臺灣高等法院97年度上易字第1602號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上易字第1602號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案在監執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度易字第1317號，中華民國97年5 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第3040號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以79年度訴字第1032號判處有期徒刑1年2月確定；又因侵占案件，經同院以80年度易字2166號判處有期徒刑2年4月，並經本院以80年度上易字第4211號駁回上訴確定，再因贓物案件，經臺灣板橋地方法院以80年度易字第2251號判處有期徒刑1年6月，並經本院以80年度上易字第4435號駁回上訴確定，以上2 罪嗣經裁定應執行有期徒刑3年4月確定；復因過失傷害案件，經本院以81年度交上易字第99號判處有期徒刑4 月確定，與上開槍砲、侵占、贓物案件接續執行後，於民國（下同）83年5月4日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑1年2月又16日。又因違反懲治盜匪條例、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院以83年度訴字第2616號判處有期徒刑7年10月、3月確定；再因違反動產擔保交易法案件，經臺灣板橋地方法院以84年度易字第2142號判處有期徒刑4月確定，上開3罪嗣經裁定應執行有期徒刑8年2月確定，與上開殘刑1年2月又16日接續執行後，於89年12月26日縮短刑期假釋出監。惟又因偽造貨幣、詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以90年度訴字第3046號判處有期徒刑3年6月、3月，應執行有期徒刑3年8月，並經臺灣高等法院臺中分院以91年度上訴字第794號駁回上訴確定，嗣經減刑及定應執行刑為有期徒刑3年6月確定，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑2年2月又12日，因累進縮刑，而於95年11月23 日假釋（原應至97年2月12日縮刑期滿）。又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第2620號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同院以90年度毒聲字第3277號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年8月5日執行完畢，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第393 號為不起訴處分確定。至96年間，其又經撤銷假釋，且其上開84年間確定之麻醉藥品管理條例案件，經依減刑條例減刑為1月又15日，與上開懲治盜匪條例案件再更應定執行刑為7年11月，另其上開91年間確定之詐欺案件，亦經依減刑條例減刑為1月又15日，復與上開偽造貨幣案件，更定應執行刑為3年6月，故其上開應執行殘刑為1年又20日（已自97年3月17日起執行，應至98年4月5日執行完畢，均不構成累犯）。又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第8123號、97年度簡字第522號分別判處有期徒刑4月、6月確定（亦不構成累犯）。

二、甲○○猶不思悛悔，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年1 月27日或28日某時，在臺中市臺中公園公廁內，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內點火燒烤產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。又明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所明定之第一級毒品，禁止非法持有，竟另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於97年1 月29日晚間10時許，在臺中市○區○○路135 號前某車上，自真實姓名年籍不詳、綽號「江仔」之成年男子處取得第一級毒品海洛因1 包（淨重1.83公克），而無故持有之。嗣於97年1月30日凌晨0時15分許，在臺中市○區○○路135 號前，因另案通緝為警查獲，並扣得上開海洛因1包（淨重1.83公克）及甲基安非他命1包（淨重0.2381公克，驗餘淨重0.2375公克）。

三、案經臺中市政府警察局第三分局報由臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件上訴人即被告甲○○（簡稱被告）所犯非死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且被告就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，爰裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（參原審卷第34頁、第37頁至第39頁、本院準備程序筆錄、審判程序筆錄），並有海洛因1包及甲基安非他命1包扣案可資佐證，而被告經警於97年1 月30日採集其尿液檢體送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應一情，亦有台中市警察局第三分局合作派出所委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心97年2月22日出具之尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（參臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第3040號偵查卷第8頁、第9頁），而扣案之白色粉末1 包經送請法務調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，含有第一級毒品海洛因成分，淨重1.83公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室97年3月31日調科壹字第097 23017510號鑑定書1紙在卷足參（參同上偵卷第16頁），扣案之白色晶體1包經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，檢出甲基安非他命成分，淨重0.2381公克，驗餘淨重0.2375公克，亦有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0970001925號鑑定書1紙在卷可稽（參同上偵卷第11頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命1次及持有第一級毒品海洛因之犯行堪以認定，應依法論科。

三、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5 年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5 年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3 項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5 年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2 項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5 年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。經查，本件被告曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第2620號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同院以90年度毒聲字第3277號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年8月5日執行完畢，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第393 號為不起訴處分確定後，即於前案強制戒治完畢後5年內之96年7月31日某時，再犯施用毒品之犯行，經臺灣板橋地方法院於96年12月17日以96年度簡字第8123號判處有期徒刑4 月確定，有原審法院96年度簡字第8123號刑事判決及本院被告前案紀錄表各1 份在卷足憑，是被告於上開強制戒治執行完畢釋放後，既曾於5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經判刑確定，本次被告所犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「再犯」之情形，依上開說明，仍應追訴處罰。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪及同條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。其施用第二級毒品甲基安非他命前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯前開2 罪間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。至公訴意旨謂被告於89年12月26日假釋經撤銷後執行之殘刑2年2月12日，已於93年8月20日執行完畢，因認被告再犯本件之各罪，應均為累犯等語。惟查，累犯之成立，依刑法第47條第1項之規定，必須受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，如為二以上徒刑併執行者，依刑法第79條之1第1項規定：「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之」。同條第3項規定：「依第1項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1項規定之期間，亦合併計算之」。則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行期間既應合併計算，且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間無從區分。因之，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無經撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於已執行之刑期逾其中任一罪之刑期後5年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，即不應論以累犯。是關於累犯之成立，如有二以上有期徒刑接續執行者，必合併計算之假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成累犯（參看最高法院93年度臺非字第245號、94年度臺非字第272號、96年度臺非字第16 0號判決）。而被告如事實欄所述之殘刑2年2月12日，係與其上開所犯偽造貨幣、詐欺等案件所定之應執行刑3年8月，合併接續執行，刑期屆滿日原為97年4月20日，嗣縮刑68日，被告於95年11月23日因假釋出監，縮刑假釋期滿日為97年2月12日，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽。依前開說明，被告上開前科各罪合併執行尚未執行完畢，被告於假釋期間再犯本件之罪，自與刑法規定之累犯要件未合，本件應不構成累犯，公訴意旨上開所認，容有未洽，附此敘明。

四、原審認本件罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告不符累犯之要件，業如前述，原審誤以累犯予以加重，尚有未合。被告上訴意旨認其非屬累犯，指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品案件經送強制戒治，仍不能戒除毒癮，又漠視法令禁制而犯施用第二級毒品罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，及所持有之第一級毒品海洛因數量尚微，犯後坦承犯行之態度，及其犯罪之動機、目的、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又扣案之海洛因（淨重1.83公克）、甲基安非他命（驗餘淨重0.23 75公克），分屬查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之；而扣案包裝上開甲基安非他命之外包裝袋1個，為被告所有，供施用第二級毒品犯罪所用或預備之物，業經被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款併予宣告沒收之。至扣案包裝上開海洛因之外包裝袋1個，並非被告所有，已經被告供承在卷，又非違禁物，自無庸併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法　官 楊貴雄

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。

持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。