臺灣高等法院97年度上更㈠字第486號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　97年度上更㈠字第486號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

李漢中律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第67號，中華民國97年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第12488號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○有妨害自由等罪紀錄，其明知安非他命類係屬毒品危害防制條例所規定之第2級毒品，亦為主管機關於民國75 年7月11日即公告禁止使用之藥品，屬於藥事法所規定之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），不得持有及轉讓，竟基於轉讓禁藥安非他命之故意，為下列行為：

㈠95年10月16日13時26分許，丙○○在乙○○位於新竹縣湖口鄉下北勢27之2 號住處，因丙○○欲購買安非他命，乃由乙○○或其某不詳姓名之友人幫丙○○，以丙○○之0000000000號行動電話撥打甲○○所有之0000000000號行動電話，向甲○○詢問有無安非他命可以調取，甲○○即出於應急，不圖賺取對方任何差價，基於轉讓安非他命之犯意，問明欲購買之數量，對方表明欲購買之金額為新臺幣（下同）1千元，甲○○表示同意。隨即由乙○○或其不詳姓名之友人，前往甲○○當時所在之桃園縣楊梅鎮○○里○○○○段，交付1千元予甲○○，向甲○○當場拿取安非他命1小包，再拿回住處交予丙○○。

㈡95年11月14日凌晨1 時許，范錦洋以0000000000號行動電話，撥打甲○○所有0000000000號行動電話，向甲○○表示要購買1 克之安非他命，甲○○答應為其詢問藥頭。旋甲○○基於轉讓安非他命之犯意，先以行動電話聯繫真實姓名、年籍不詳、綽號「木哥」之成年男子，向「木哥」購入安非他命1克2千元後，再將安非他命送至范錦洋位於新竹縣湖口鄉○○街25號之住處。

二、甲○○所有門號0000000000號之行動電話經警監聽，而查獲上情。

三、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴（甲○○另轉讓安非他命予陳凱盛5 次之犯行，經原審各判決有期徒刑6月，均減為有期徒刑3月，業已確定）。

理由

一、有關證據能力：

㈠按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。本案卷內之相關通訊監查譯文，其電話監聽，事前有獲得依法核發之通訊監察書，取證程序未見違法情事；而本件依監聽錄音所製作之監聽譯文，經法院提示，檢察官、上訴人即被告甲○○、辯護人等均未爭執其證據能力，依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。

㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人丙○○、范錦洋於偵查中所為之證述，業經具結，且無顯不可信之情況，應認有證據能力。雖范錦洋於原審證稱：在檢察官偵查中對被告不利之證述，係因警察曾對其恐嚇云云；經詰問，卻改稱：其向檢察官證述95年11月向被告購買2千元的安非他命，是因向檢察官陳述當時迷迷糊糊的等語（見原審卷第113頁至第120頁），關於偵查中其本身之證述，一再推翻其真實性，惟對於為何偵查中為不實之證詞，理由卻空洞並前後不一，衡諸其與被告交情不惡，其係試圖以各種飾詞欲推卸偵查中對被告不利之證言，甚明。實不能據以否定其偵查中證詞之真實性。

二、被告否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：我並未販賣安非他命予丙○○、范錦洋；95年10月16日與丙○○電話之通話，對方確實表示欲調取安非他命，但事後沒有前來；范錦洋於同年11月14日有打電話表示要調安非他命，被告轉向「木哥」調貨，但「木哥」沒有過來，被告因而也沒有交毒品予范錦洋云云。

三、經查：

㈠證人丙○○於本院證述：95年10月16日去乙○○家，原意是要找乙○○買毒品安非他命，但找不到乙○○，乃透過在場不詳姓名之乙○○朋友幫其打電話聯絡，使用其0000000000號手機聯絡，買毒品安非他命，有託該人交付1 千元，也有拿到毒品等語（見本院上更㈠字卷第5頁至第14頁）。而門號0000000000號行動電話為被告所使用，乙○○有打電話，問被告能否幫其調取安非他命，被告同意，並囑咐乙○○前去，因被告朋友在販售毒品，被告可向朋友購得毒品等情，業據被告供述屬實（見原審卷第125頁、本院97年度上訴字第2440號卷第26頁、第45頁反面）。再依卷附通訊監察譯文所載，0000000000號行動電話（Ａ，即被告）與0000000000號行動電話（Ｂ，即使用丙○○電話之人）於95年10月16日13時26分之通訊內容為：「Ｂ：你在哪裡？Ａ：我在堂哥這裡。Ｂ：你有沒有東西可以調？Ａ：你要調多少？Ｂ：現金一張，我一下就過去。Ａ：好」（見偵查卷第102頁），顯示使用丙○○電話之人向被告「調東西」，價錢為「現金一張」。被告復自承該次通話內容為對方打電話問其有無安非他命可調，現金一張是指現金1千元等語（見原審卷第124頁）。雖丙○○另於偵查中證述：其自95年初起迄96年1月間，透過乙○○，以其0000000000號手機，撥打被告之手機，向被告購買安非他命，之後約在湖口鄉○○路附近交易等語（見96年度偵字第2875號偵查卷第160頁、第161頁），對於95年10月16日為丙○○聯絡被告買毒之人，究竟是否乙○○，丙○○偵、審中所述不同，被告於原審與本院更審前之陳述亦不同。惟丙○○所託之人，以丙○○之手機，向被告購買安非他命一情，卻均相同，徵諸丙○○於本院之證詞，足認被告有於95年10月16日經由乙○○或不詳姓名之人，將價值1千元之安非他命交予丙○○。至於電話聯絡後，受託者是否前往拿取毒品？查丙○○業已於本院證述如上，有拿到安非他命等語明確。且依通訊監察譯文，當時乙○○或不詳之人已表示稍後就過去，核與丙○○之前揭證詞相合。如與被告聯絡後未依約前往交易毒品，雙方對此理應進一步聯繫，然依通訊監察譯文，雙方卻未再有聯繫，堪認被告有收受1 千元，並交付相當之安非他命予對方。

㈡門號0000000000號行動電話為被告所使用，業如上述，門號0000000000號行動電話為范錦洋所使用，亦據范錦洋證述屬實（見原審97年3月26日審判筆錄第8頁）。依卷附通訊監察譯文所示，0000000000號行動電話（Ａ即被告）與0000000000號號行動電話（Ｃ即范錦洋）於95年11月14日凌晨1時之通訊內容為：「Ｃ：孟哥，你到了嗎？Ａ：我還沒有耶！……，Ｃ：你本人要趕回來湖口？你有沒有辦法叫小鬼先拿一點過來？Ａ：我？Ｃ：對，先給我止一下，不然快睡著了。Ａ：好好好。Ｃ：我要拿一克啦，叫他先拿一點過來，拿到他家啦。Ａ：1克喔？Ｃ：對，我要拿1克。Ａ：什麼時候付錢？Ｃ：明天哪，後天我就付啦。我那些東西一賣就付了，那些東西很貴呀阿。Ａ：什麼東西啊？有沒有好東西可以給我？Ｃ：可以阿，你回來的時候我再給你看。Ａ：好。Ｃ：你先叫人家拿1克給我啦。Ａ：好」；同日凌晨1時14分之通訊內容為：「Ｃ：怎樣？有嗎？Ａ：我現在還在聯絡人，一下就過去，我聯絡到就有啦……，Ｃ：連碰面都沒碰過面。Ａ：我現在等他電話啦。我剛剛留言給木哥了。Ｃ：好」（見偵查卷第114至115頁）；同日凌晨1時31分，0000000000號行動電話（Ａ）與0000000000號行動電話（Ｄ）之通訊內容為：「Ａ：木哥，你現在那邊有男的嗎？Ｄ：多少？Ａ：人家要1 克，我要送到高山頂去，先拿給我，我叫人家去送。Ｄ：等我回來，我在新庄子。Ａ：你那邊1 克多少？Ｄ：見面再講吧。Ａ：好」；同日凌晨1 時40分之Ａ與Ｃ之通訊內容為：「Ｃ：孟哥，怎樣？Ａ：他說他從新庄子回來會打電話給我，我現在從中壢趕回來。Ｃ：你回來了，你要多久？Ａ：差不多……因為他要從新庄子回來，差不多半個小時。Ｃ：好，那你直接來他家好了。Ａ：ＯＫ」（見偵查卷第115頁）。依通話內容可知，范錦洋要向被告拿取1克之物品，而被告轉向姓名年籍不詳，綽號「木哥」之男子調貨，於調貨後再以原價轉交與范錦洋。而依范錦洋於原審證稱：當日係想要向被告購買1克之安非他命，被告確有送安非他命1克過來（見原審卷第120頁、第121頁）。被告亦自承當日范錦洋有以電話與其聯絡，其也有打電話給木哥之事實（見原審卷第125 頁），再佐以范錦洋證稱：最近一次向被告購買毒品係95年11月間，向被告購買2 千元安非他命等語（見偵查卷第131 頁背面），足認被告於95年11月14日，因范錦洋欲向其購買安非他命，而向木哥購入安非他命後，再以1克2千元之對價交付安非他命予范錦洋。被告雖辯稱當日「木哥」並未將安非他命交付云云，而范錦洋於原審一度亦翻異前於警詢及偵查中之證述，稱：被告未曾交付毒品云云，並否認當日該通購毒電話為其所撥打；惟經原審提示其與被告於95 年11月14日凌晨1時、1時14分之通訊監察譯文後，即改口：有此事，但沒有拿錢給被告，被告也沒有來，當日是想要跟被告購買1克之安非他命等語；再經原審提示同日凌晨1時31 分被告與木哥、1時40分范錦洋與被告之通訊監察譯文，及警詢筆錄後，最後改稱：那天被告確實有送毒品來，是2千元的安非他命，但是沒有拿錢給被告等語（見原審卷第114 頁、第115頁、第119頁至第121頁）。從范錦洋數度更異證詞，其掩飾被告犯行之企圖甚明，參以范錦洋於該日之通話內容，則顯出其藥癮發作，需毒品止癮，而施用毒品之人對於藥癮之苦，感同身受，被告亦為其急急徵詢「木哥」，倘未能實際交付毒品，自應有所回覆，始屬合理，而參以通話最後內容，范錦洋問被告：「你回來了，你要多久？」，被告答以：……，差不多半個小時。范錦洋告以：「好，那你直接來他家好了」，被告回應：「ＯＫ」等情。足徵被告已取得毒品，立即會與范錦洋見面，故范錦洋最後證稱被告確實有交付其價值2千元之安非他命一情，堪認為真實。被告前揭辯詞，自無可採。至於范錦洋是否有交付2千元，因乏積極之證據，應作對被告有利之解釋，認未收受2千元。

㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

四、安非他命屬毒品危害防制條例規範之第二級毒品，而按安非他命類（Ａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ—ｌｉｋｅ）藥品，前經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627 號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用，而認屬於藥事法規之禁藥，是以安非他命不僅分屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，亦屬於藥事法所規定之禁藥。核被告轉讓安非他命之犯行，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告持有安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為吸收，不另論罪。被告轉讓安非他命之行為，雖同時合於毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之處罰規定；然藥事法第83條第1項規定之「明知為偽藥或禁藥，而轉販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，其法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項所定之法定刑「六月以上五年以下有期徒刑得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重；故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83 條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。本件被告轉讓安非他命行為時係藥事法修正後所為，自應適用藥事法處斷（本院暨所屬地方法院94年11月25日法律座談會刑事類提案第8號決議，及最高法院95年度台上字第1325號、96年度台上字第3582號、97年度台上字第3490號判決意旨參照）。按販賣毒品與轉讓毒品罪之區別，在於販賣罪，係以行為人以營利之目的，而有販入或賣出，有一於此，犯罪即成立，而轉讓毒品罪，係指行為人並無營利之意思，以原價或低於原價有償或無償讓與他人之謂（最高法院93年度台上字第973 號判決參照）。檢察官雖認被告係基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，販賣予丙○○、范錦洋，而認被告觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。惟查檢察官以丙○○、范錦洋於偵查中之證述及通訊監察譯文為其主要論據，而依其2 人所證述，均係其等主動問被告甲，欲向被告以金錢調取安非他命，而非被告主動向其等兜售安非他命；且從卷附長達3 個月之通聯紀錄，丙○○、范錦洋向被告表示要調取安非他命之通話，僅各1 次，參以毒品買賣市場，有其私密性，而其融通性也不若合法之貨物，須有門路始能取得交易，毒品市場有時更不乏缺貨之情形，因此之故，施用毒品之輩在缺毒品供應來源時，互相調取之狀況，非屬違常，也並不必然要賺取利潤始會為之。丙○○2 人請被告調取毒品之價格不高，而被告自身為安非他命之施用者，倘其為丙○○2人向他人調取安非他命而原價交付，未從中牟利，尚非全無可能，是被告交付毒品雖收受對價，惟在無其他之補強證據足資證明被告確有意圖營利，而販賣安非他命予丙○○2人之狀況下，檢察官認被告係觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，容有未洽，惟其基本社會事實同一，變更檢察官所引應適用之法條。被告所犯2次轉讓禁藥之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論並罰。

五、原審對被告販賣第二級毒品，論罪科刑，固非無見，惟無證據證明被告從中圖得有利益，應認其係轉讓第二級毒品，而非販賣第二級毒品，原審為被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之認定，尚有未洽，被告上訴否認此部分販賣第二級毒品之犯行，為有理由，自應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品部分予以撤銷改判，又此部分既經撤銷改判，原判決憑以所定應執行刑之部分既失所附麗，應併予撤銷。爰審酌被告無視於安非他命對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓予他人施用，對於社會國家具有之潛在危害，但其轉讓之數量不多，復未營利，並衡酌其犯罪之動機、目的、方法及犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑1年4月。又被告犯罪時間，係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑規定，依該條例第2條第1項第3款、第7條，以上2罪各減為有期徒刑8月。因被告另有轉讓禁藥犯行，業經判決確定，符合與本件2罪定執行刑，本件2罪若再定執行刑，已無實益，併此敘明。

六、未扣案「0000000000」號行動電話一支屬被告所有，業據被告供述屬實，該行動電話為其供轉讓安非他命聯絡之用，業如前述，因無證據證明業已滅失，爰併宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1 項、刑法第11條前段、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。