臺灣高等法院97年度上訴字第1333號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第1333號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

李進暉

即被告

義務辯護人 吳茂榕律師

上訴人

即被告

何恭源

即被告

法 律

即被告

扶助辯護人 王展星律師

被告

鍾駿泰

選任辯護人

李慶豐律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3101號，中華民國96年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度少連偵字第113 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）係第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，愷他命（俗稱K他命）係第三級毒品，不得販賣，詎基於意圖營利販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯意，自民國96年2月底某日起至同年4月初某日止，以不詳價格向黃智華（為現役軍人，國防部北部地方軍事法院以96年度訴字第233號判處有期徒刑8年，上訴中）販入不詳數量之MDMA、愷他命，並以李賴美霞名義申用之0000000000號行動電話為聯絡工具，於附表一所示時間、地點，以附表一所示價格（業經原審蒞庭檢察官當庭更正販賣價格），分別販賣第二級毒品MDMA、愷他命予甲○○。嗣於96年7月17日上午11時45分許，在宜蘭縣金六結陸軍901旅4營營區內，為警拘提到案。

二、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第三級毒品，未經許可，不得販賣。詎因缺錢花用，竟基於營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表三所示時間、地點，向乙○○購入凱他命後，以鄭貴女名義申用之0000000000號行動電話為聯絡工具，於附表三所示時間、地點，以新台幣（下同）500元價格，分別販賣愷他命予少年何○誼（83年7月生，14歲以下未成年人，年籍詳卷）。嗣於96年11月17日11時30分許，在台北縣三重市○○○街00號4樓住處，為警查獲，並扣得供己施用之安非他命吸食器3個、安非他命殘渣袋1個及分裝袋72個。

三、案經臺北縣政府警察局移請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

(一)上訴人即被告甲○○於原審到庭具結作證，所證與96年7 月17日警詢筆錄不符（警詢指陳：安非他命向丙○○買4 次；原審證述：安非他命向綽號「阿胖」拿的，前後不一），且該警詢筆錄經原審勘驗，詢問方式採一問一答，過程平和、順利，甲○○無精神不穩而無答非所問之情。雖警員曾表示「你想清楚，不要亂講，不要去檢察官那邊搭不起來，搭不起來，想說你這個資料搭不起來，自己多麻煩，在這邊能講的、能做的，盡量... 蛤？」等情，然此乃警員告知警詢筆錄應據實以陳，以免互相齟齬，自無強暴、脅迫之情；且警員問「他們的關係是怎樣？是小鍾跟阿華拿，還是阿華跟小鍾拿？」，甲○○答：「我不知道，就... 他們那裡很複雜」，之後警員詢問「你所施用的安非他命是何時、何地向何人取得？數量多少？價格多少？安非他命，啊你什麼時候買的？」，甲○○答「3月」，警員再問：「3月底啊，對呀，跟誰？」，甲○○答「小鍾」，警員問：「幾次？買幾次？」，甲○○答「4次」等情，有原審勘驗筆錄在卷為憑（原審卷二第152、153、156頁）。觀諸上情，警員提及「小鍾」僅係詢問「小鍾」與阿華間關係，並無針對甲○○毒品來源，誘導或利誘甲○○供述上游為「小鍾」之情，是甲○○上開所陳，顯係出於自由意志所為。此陳述距案發時較近，較不易匿飾增減及衡量利害關係，且其與丙○○並無仇恨，顯見甲○○於警詢供述之外部附隨環境應具有較可信之特別情況，且為證明丙○○犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應有證據能力。

(二)以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告3人及辯護人等對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均表示無意見（本院審判筆錄第3頁），且當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，合先敘明。

二、有罪部分

(一)訊據乙○○坦承向黃智華購入MDMA及愷他命，並於上開時、地販賣第三級毒品愷他命予甲○○，及將第二級毒品MDMA交予甲○○之事實不諱，惟辯稱：伊僅有轉讓MDMA予甲○○云云，然查：

⑴上開販賣第三級毒品愷他命之事實，業經乙○○於原審坦承不諱（原審卷第54、55頁），核與證人黃智華、甲○○所證大致相符（偵卷第95至97、84至87頁），且甲○○施用第三級毒品愷他命，經採尿送驗結果，呈愷他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司96年3 月23日濫用藥物尿液報告、毒品案件姓名代號對照表（偵卷第70、71頁）可證，復有通訊監察譯文各1份（偵卷第47至50頁）在卷可佐。足見乙○○上開自白與事實相符，堪信為真實。

⑵乙○○自承：愷他命進價每公克650元，並以每公克650元，販賣5 公克予甲○○共3250元等語，然甲○○於警詢中證述：我向乙○○批貨賣給別人，1 件「（1克）」650元等語，顯然乙○○並非以「1公克」賣650元賣給甲○○。徵諸販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，買賣之價量，常因買賣雙方間之關係深淺、資力、需求量及來源是否充裕、查緝是否嚴緊等各項因素而異其標準，乙○○與甲○○非親非故，苟無得利，豈有甘冒重典而販賣第三級毒品之理，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，故乙○○自承：因缺錢方販賣等語，自堪認定其有營利之意圖無訛。雖黃智華證述：賣愷他命予乙○○每公克650元、甲○○事後亦證述：向乙○○販入愷他命每公克650元等語，然乙○○既坦承營利販賣，其等所證，自有迴護之嫌。再甲○○曾證述：購買愷他命價格分為每15小包10,000元、每20小包13,000元，然為乙○○所否認，在無積極事證下，依罪疑為輕原則，自以乙○○自白附表一之價格為事實認定之基礎。

⑶上開販賣第二級毒品MDMA之事實，業經甲○○證述在卷，且黃智華證述：伊1顆搖頭丸進價為250元，賣給乙○○1顆280元等語（偵卷第97頁）。甲○○證稱：向乙○○購買搖頭丸，每顆300元等語（偵卷第19頁），其等與乙○○均有毒品交易往來，益見彼此間並無任何仇恨，則其等所證，自堪採認，則乙○○賣給甲○○已有差價利益。乙○○雖辯稱原價轉讓MDMA予甲○○云云，然其於原審羈押訊問時供稱：搖頭丸是黃智華放在伊這裡，黃智華的朋友如果要買，錢交給黃智華，黃智華叫伊幫忙送搖頭丸給對方，黃智華會給伊的好處就是將賣給伊的凱他命算便宜一點等語（原審聲羈卷第4頁），前後所辯不一，已難採信。且徵諸MDMA害人匪淺，政府懸為禁令，禁止非法買賣，若非有利可圖，當無甘冒重典而販賣之理。以乙○○與甲○○並非親故摯友，苟無得利，豈有甘冒重刑，轉讓MDMA予甲○○之理，故乙○○有販賣MDMA圖利之犯意甚明。

⑷乙○○雖以甲○○警詢、偵查、原審所證前後不一，質疑其可信性。惟甲○○於偵查中證稱：96年4月2日23時1分32 秒及同年月日23時4分11秒之監聽譯文內容，均未向乙○○購入MDMA等語，係針對該日前後2次監聽譯文內容所為證述，與本案無涉。且甲○○於原審證述：乙○○拿搖頭丸並未收錢，警詢係警察叫伊依簡訊算出價錢來等語，然綜觀乙○○手機簡訊收信匣中共有六通簡訊（偵卷第16、17頁），甲○○於偵查中證述：係2人彙算購買愷他命之紀錄（偵卷第86、87頁），並為乙○○自承上開甲○○所證無誤等語（偵卷第92頁），則簡訊內容自與販賣MDMA無涉。又黃智華於原審雖證稱：以每顆2、300元販賣MDMA予乙○○，惟亦稱：實際價格已不清楚等語，因其於警詢供陳：販入MDMA價格為28 0元，自無自己涉犯販賣第二級毒品重罪而賠錢販賣MDMA予乙○○之可能是甲○○上揭偵查、原審所述，暨黃智華於原審所證，均係迴護乙○○之詞，顯不足採。

⑸綜上所述，乙○○所辯，核不足採，犯行堪以認定。應依法論科。

(二)上開甲○○販賣第三級毒品愷他命予何○誼之事實，業經甲○○於本院坦承不諱，核與證人何○誼所證相符。且何○誼於96年5 月11日為警查獲時，採其尿液送驗，呈愷他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司96年6月6日濫用藥物尿液報告、毒品案件姓名代號對照表各1 份（偵卷第77頁）在卷可憑。甲○○自承每包賺100 元，顯然有營利之意圖甚明。又何○誼於原審雖以其曾遭甲○○毆打，方指證向甲○○購買愷他命，實際上係甲○○免費提供云云，惟亦證稱：甲○○打過伊後，於96年6 月1日尚提供1次愷他命給伊云云，衡情甲○○既因故毆打何○誼，自無免費提供之理，何○誼所證，要與常情有悖，自不足採。綜上，甲○○上開自白與事實相符，堪信為真實。

(三)核乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（1 次）及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共3 次）。甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共2 次）。乙○○販賣MDMA前之持有低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書雖認乙○○販賣予甲○○之愷他命價格分為每15小包愷他命10,000元、每20小包愷他命13,000元、每15包10,000元，惟檢察官於原審更正乙○○販賣甲○○之價格均為3, 250元（原審卷二第55頁），附此敘明。乙○○、甲○○各自所犯上開罪行，犯罪時間不同，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。又參酌乙○○販賣第二級毒品MDMA僅1次，販賣第三級毒品愷他命僅3次，甲○○販賣第三級毒品愷他命僅2次，其等為謀個人私利，販賣毒品營利，散播毒害於國人，心態固不見容於法，惟衡乙○○、甲○○之教育程度分別為國中肄業及國中畢業，其等行為時，均尚未成年，堪認其等智識程度不高，是非判斷或較薄弱，或為利之所驅而罹犯本罪，自係思慮不週所致，且乙○○、甲○○所販賣毒品期間尚短，販賣之對象有限，毒品數量非鉅，所得亦屬微薄，其等販毒行為對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大等一切情狀，認乙○○販賣第二、三級毒品、甲○○販賣第三級毒品之犯罪情節，縱對其等科以最低度法定刑均猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，（本件係警員主動偵查發現，有台北縣政府警察局95年5月1日北縣警少字第0000000000號函在卷為憑），顯有憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑。

三、原審就乙○○附表一、甲○○附表三所示部分論罪科刑，固非無見。惟查：⑴乙○○使用之0000000000號、甲○○使用之0000000000行動電話，分別以李賴美霞、鄭貴女名義聲請（偵卷第55、53頁），自非屬乙○○、甲○○所有，原判決誤以認係其等所有而依法沒收，尚有違誤。⑵毒品危害防制條例第11條僅就持有第一、二級毒品設有處罰規定，無正當理由而擅自持有第三級毒品，並不能另論以持有毒品罪，原判決認乙○○、甲○○另成立持有第三級毒品罪，自有未洽。⑶甲○○於本院已坦承犯行，深知悔悟，且販賣第三級毒品次數僅2次，所得僅1,000元，較諸大盤毒梟動輒獲利鉅大之情節有異，原判決未考量「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」之衡平法理，量處甲○○附表三所示各罪均6 年，自嫌過重。⑷刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故量刑應符合比例、平等及罪刑相當原則。且法律上屬於自由裁量之定應執行刑，非概無拘束，尚應於法律一定之外部性界限內（即不得違反刑法第51條之規定）由法官具體選擇以為適當之處理。甚且須受法律秩序之理念指導，亦即所謂之自由裁量之內部性界限。因刑法於95年7月1日修正施行，刪除連續犯規定，將得各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦與複數法律效果之原貌，係採捨寬從嚴之刑事司法政策，並同修正刑法第51條第5 款規定，以為因應。是於連續犯刪除後，適用數罪併罰，而就各罪之宣告刑定其執行刑時，自宜參酌修正後之規定意旨及立法精神，妥適裁量，以免輕重失衡。原判決就乙○○附表一、二所示各罪，宣告刑合計為有期徒刑17年，僅定應執行刑8 年，就甲○○附表三所示各罪，宣告刑合計為有期徒刑12年，定應執行刑8年，其量刑自由裁量之職權行使，已逾越法律性之界限，而有適用法則不當之違誤。

四、乙○○以其僅涉轉讓MDMA為由，提起上訴，因事證明確，已如前述，尚無理由。甲○○以量刑過重為由，提起上訴，因販賣次數、所得均有限，尚非無理。公訴人以原判決定就乙○○、甲○○所犯附表一、三各罪，分別所定之應執行刑，有罪刑不相當之違誤，非無理由。公訴人另認乙○○所為，嚴重危害國人身心健康，且多次販賣第二、三級毒品，對社會治安潛藏高度危險，客觀上不足以引起一般同情，原審引用刑法第59條，顯有違誤。惟同為販賣第二、三級毒品之人，其動機不一，犯罪情節未必盡同，販賣行為所造成危害社會之程度亦屬有異，自應依客觀之犯行與主觀之惡性考量其情狀，是否有可憫恕之處，期使個案裁判之量刑，符合比例原則。因乙○○販賣第二級毒品僅1次、第三級毒品僅3次（另附表二所示2罪，改諭知無罪，如後述），甲○○販賣第三級毒品僅2次，其等販賣時間短，所得均屬有限，販賣毒品之數量亦屬些微，以其等情節論，惡性尚非重大不赦，只因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其等對社會治安及國民健康之危害較小，倘亦處以法定本刑以上，不免過苛，且無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其等犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，公訴人此部分上訴，自屬無理。惟原判決既有上開可議之處及甲○○上訴、公訴人部分上訴尚非無理之情，自應由本院就乙○○犯附表一、甲○○犯附表三所示各罪，分別撤銷改判。

五、爰審酌乙○○販賣第二、三級毒品、甲○○販賣第三級毒品所為，誠屬非是，本應重懲，姑念其等年紀尚輕，且均無前科，有本院被告前案紀錄表2份在卷可查，因一時失慮，致罹重典，事後均坦承犯行，尚非毫無悔意，及其等犯罪動機、目的、所得利益、智識程度等一切情狀，分別量處如附表

一、三所示之刑，並均定應執行之刑。又扣案安非他命吸食器、安非他命殘渣袋及分裝袋等物，無證據證明係甲○○供販賣第三級毒品所用之物，尚無庸於本件宣告沒收；另乙○○、甲○○供聯絡販賣毒品分別使用之上開行動電話（含SIM卡各1張）均非以其等名義申請，自非乙○○、甲○○所有，亦無庸宣告沒收。乙○○販賣MDMA予甲○○之所得300元，販賣愷他命予甲○○所得各為3,250元、3,250元、3,250元；另甲○○販賣愷他命予何○誼所得各為500元、500元，應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定分別宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，各應以其財產抵償之。

六、無罪部分

(一)乙○○部分

⑴公訴意旨另以：乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命犯意，於附表二所示時間、地點，販賣愷他命予綽號「太子」、「阿伯」之人（業經原審蒞庭檢察官當庭將綽號「安弟」更正為綽號「阿伯」），因認乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。

⑵公訴人認乙○○涉犯上開罪嫌，係以乙○○自白、黃智華之證述、通訊監聽譯文為其論據。

⑶然按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明文，該條項之立法目的乃在補強證據擔保自白之真實性。是被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，而足使犯罪事實獲得確信者而言，此亦有最高法院74年度臺覆字第10號判例意旨可資參照。

⑷訊據乙○○雖坦承於附表二所示時間、地點，以販賣第三級毒品愷他命予綽號「太子」、「阿伯」之人，且通訊監察譯文中「衣服」指MDMA、「褲子」指凱他命、「內衣」指一粒眠等語（偵卷第9 頁反面）。然觀諸卷附乙○○通訊監察譯文，其內容①96年3 月25日22時50分53秒、②同年月日22時55分24秒、③同年月日22時56分6 秒、④96年4月7日12時15分51秒等以0000000000號行動電話與綽號「太子」使用之0000000000號行動電話聯絡。該等通訊監察譯文內容分別為①簡訊內容：「我阿暉12點前有半（辦）法拿到等等拿到給你我都是銷褲子比較多衣服都幫朋友銷」，此應係乙○○向朋友拿「衣服」（即MDMA）後再聯絡太子。②「太子：我全部拿衣服可以嗎？乙○○：衣服拿多少？太子：衣服拿3 件，你1 件多少？乙○○：衣服而已喔，褲子沒拿？太子：因為我朋友都... 衣服比較多... 」等情，並未談及購買愷他命之事情。③「乙○○：我朋友拿回來了啦，他說這批是進口牌的，我也聽不懂，... 太子：可以在補點給我就對了。乙○○：因為我這邊衣服不是我在放的，我都是幫朋友銷，我是賣褲子。太子：幫朋友銷就對了。乙○○：比較好啦，不會打槍。太子：我問看我朋友這邊，我自己要兩個，我再打給你」，所提僅幫朋友銷「衣服」（即MDMA）而已。④「太子：我太子，你那邊還有衣服嗎？乙○○：剩下的昨天我全部賣出去了。太子：你可以幫我調嗎？乙○○：我調調看。太子：好。」，亦僅提及調「衣服」（即MDMA）。是卷附通訊監察譯文均無乙○○販賣愷他命予「太子」之內容。再通訊監察譯文僅①96年4月2日0時24分12秒、②96年4月2日0時26分36秒前後2 次有乙○○以同上行動電話與綽號「阿伯」使用之0000000000號行動電話聯絡，其內容為①「阿伯：阿暉喔，我阿伯，乙○○：喔。阿伯：你那裡有10粒上面嗎？乙○○：有阿，我這有。阿伯：你那裡出多少。乙○○：上面... 十粒喔... 算你3 好不好。阿伯：3...等一下說。乙○○：好BYEBYE」，除「上面」非「褲子」凱他命之代稱外（甲○○於原審證述：「上面」是指「衣服」、「下面」是指「褲子」），亦無法證明「阿伯」與乙○○間就購買「上面」之量價已達成合意。②「阿伯：你有要送嗎？乙○○：送到哪？阿伯：中原路消防局，中原路跟中華路口。乙○○：你說中華路底嗎？阿伯... 乙○○：對對。阿伯：現在要，我把他的電話... 怎樣。乙○○：我現在... 。阿伯：要多久。乙○○：差不多20分鐘可以嗎？阿伯：我把他的電話給你，你跟他說一下，...。乙○○：0931再來...。阿伯：215445。乙○○：他叫什麼？阿伯：阿佑」，並未提及販賣何種毒品，且究係販賣予「阿伯」或「阿佑」亦不明確。是卷附通訊監察譯文亦無乙○○販賣愷他命予「阿伯」之內容。又乙○○自承：不知「阿伯」、「太子」真實年籍資料，且通訊監察譯文關於「阿伯」使用之上開行動電話，「安弟」也曾使用過，有上開通訊監察譯文存卷可參（偵卷第48頁），自無從查知「阿伯」、「太子」究係何人供傳喚查證以明。末黃智華雖證述販賣愷他命予乙○○，僅足證明乙○○愷他命之來源，尚難據此認定乙○○有販賣凱他命予「阿伯」、「太子」之人。

⑸綜上所述，自不得僅以乙○○唯一自白，逕認乙○○確有販賣第三級毒品愷他命犯行。此外，復查無其他積極證據足證乙○○涉有公訴意旨所指之上開販賣犯行。揆諸前揭規定與判例意旨，乙○○犯罪尚屬不能證明，自應為無罪諭知。

(二)丙○○部分

⑴公訴意旨另以：丙○○明知安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於不詳時地，以不詳代價，販入安非他命後，以其使用之0000000000號行動電話為聯絡工具，於96年3、4月間，在其臺北縣新莊市○○街00巷00號5樓住處巷口之「全家便利商店」附近，以每小包1,000 元代價，販賣安非他命1包（不含袋0.2公克）予甲○○施用，前後共4 次，因認丙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

⑵公訴人認丙○○涉有上開罪嫌，係以「0000000000」係丙○○使用之行動電話門號、甲○○之證述為其論據。

⑶按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301條第1項分別定有明文。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。

⑷訊據丙○○堅決否認有販賣安非他命予甲○○之事實，辯稱：沒有販賣或轉讓安非他命予甲○○等語。查：甲○○於警詢中證述：於96年3 月初到4月底間，向小鍾以每包0.2公克1,000元購買，均以0000000000號行動電話撥打小鍾電話0000000000聯絡，交易地點均在小鍾家巷口的便利商店，共4次等語，於偵查中先證稱：我向丙○○買安非他命，是委託朋友與丙○○聯絡，我朋友再通知他，忘記我朋友的名字和綽號等語，又稱：我於96年3、4月間向丙○○買過4 次安非他命，交易地點在他家樓下巷口、全家便利商店、新莊昌明街等地等語，於原審證稱：我於96年5至7月間施用安非他命，的安非他命係向「阿胖」買的等語，前後不一，已難足憑。且倘甲○○確實於96年3、4月間有施用安非他命習慣，何以其於96年3月15日遭警查獲採尿送驗結果，甲基安非他命、安非他命部分均為陰性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司96 年3月23日濫用藥物尿液報告2份、毒品案件姓名代號對照表1份附卷可稽（偵卷第70至72頁），是甲○○究否確實有施用安非他命而須向丙○○購買，尚有疑義。再依卷附甲○○使用之0000000000號行動電話於96年4月初之通訊監察譯文顯示，並無甲○○與丙○○間聯絡之資料，且依丙○○使用之0000000000號行動電話於96年4、5月間通訊監察譯文顯示，亦無丙○○與甲○○之聯絡紀錄（偵卷第51、52頁）。是依通訊監察譯文尚難證明甲○○於96年3、4月間確實以0000 000000號行動電話與丙○○使用之0000000000行動電話聯絡購買安非他命之事實。

⑸綜上，由卷內公訴人所提出證據，尚未達一般人均不致有所懷疑足以確信之程度。此外，復查無其他積極證據足證丙○○確實有公訴人所指犯行，依照前開說明，應為丙○○有利之認定。

七、原審未察，遽就乙○○犯附表二所示各罪，予以論罪科刑，顯有違誤。乙○○上訴指摘，非無理由，此部分自應撤銷改判諭知無罪。另原判決就丙○○部分，諭知無罪，核無違誤。公訴人以甲○○於偵查中已證述明確，且其採尿送驗結果，僅足證明於採集尿液前回溯96小時內，未曾施用安非他命或甲基安非他命，尚難據此認甲○○所證不足採信。惟因甲○○前後所證不一，且甲○○採尿之驗尿報告及卷附通訊監察譯文，均無法補強甲○○所證，自難以甲○○有瑕疵之證詞，遽論丙○○於罪。公訴人此部分上訴，尚屬無理，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2 項、第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。