臺灣高等法院97年度上訴字第1592號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第1592號

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

4樓

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1227號，中華民國96年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第6062號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因違反職役職責案件，經國防部北部地方軍事法院判處有期徒刑6 月確定。又因違反職役職責案件，經國防部北部地方軍事法院桃園分院判處有期徒刑10月確定，上開二案件接續執行，及至民國92年8 月29日縮短刑期期滿執行完畢。猶不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於96年1 月28日凌晨2 時16分許，持客觀上足供兇器使用之刀械，至臺北縣新莊市○○街83之6 號萊爾富超商內，命店員甲○○取出收銀機內之現金，至使甲○○不能抗拒，共交付乙○○新臺幣（下同）9, 221元。乙○○得手後，迅速騎乘CEK－631號重型機車逃離現場。經甲○○報警後，警員調閱超商內及附近道路之監視器拍攝畫面，發覺行搶之人騎乘上開機車離去，始循線查獲乙○○。

二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、

（一）按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質不同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人在於確認被告嫌疑有無及內容，與審判期日透過當事人攻防，調查證人認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其證據能力。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非屬無證據能力，而禁止證據使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。本件檢察官並無非法取供之情形，證人吳智唯於偵查中亦經具結陳述，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序為詰問，但已於原審經以證人身分到庭補正詰問程序，而完足為合法調查之證據。以證人吳智唯於偵查中陳述作為被告犯罪證據，應屬適當，自有證據能力（最高法院96年度臺上字第4365號判決要旨參照）。

（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本件證人王欽泓警詢陳述，固係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告及辯護人迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證人警詢係在自由意志下陳述，作為被告犯罪證據，應屬適當，依同法第159條之5第2項規定，應有證據能力。

二、訊據上訴人即被告乙○○坦承平常使用CEK－631號機車之事實，然矢口否認有強盜犯行，辯稱：因於96年1 月27日邀約吳智唯1月28日晚上1點半相見，乃於1月28日凌晨1點多從延平北路四段22巷2號1樓騎CEK─631號機車前往三重市○○○路臺灣優力加油站等候吳智唯。迨吳智唯開車前來，即一同駛往三重疏洪道附近汽車旅館，與綽號「家華（諧音）」之人見面。不久又駛往樹林，然快到樹林時，因吳智唯發覺未帶行動電話，乃借用我的行動電話撥打他的行動電話，並開回他家叫他太太把行動電話拿下來。後又回去樹林與一女子見面，再到士林跟郭珮嘉碰面，又到我蘆洲戶籍地拿片子後，往吳智唯三重中正北路家出發，到他家巷口時發現我的機車不見了，這時大約清晨4、5點。因身上只有1、200元，乃向吳智唯借錢，但他上樓後以簡訊表示無法出來，我在附近看到我的機車倒在路邊，就騎回蘆洲，當晚上並沒有去新莊案發現場等語。經查：

（一）96年1月28日凌晨2時16分許，臺北縣新莊市○○街83之6號萊爾富超商，遭人持刀械對店員甲○○行搶，至甲○○心生畏懼不能抗拒，交付收銀機內之現金9, 221元，經甲○○報警處理，警員調閱超商及附近道路監視器拍攝畫面，發覺行搶之人係騎乘CEK－631號重型機車等情，業據證人甲○○於原審證述明確，並有萊爾富超商內監視錄影畫面翻拍照片4 張在卷可稽。再本件行搶之人為上開強盜犯行前、後，分別於同日2時8分許及同時18分許，在臺北縣新莊市○○街85巷口及同街103 巷往後川圳方向之道路上騎乘上開機車，並經設置在道路旁之監視器拍攝存證，亦有監視錄影畫面翻拍照片9 張在卷可稽，又經原審勘驗上開超商監視錄影帶確認行搶之人係持長刀強盜，且當時穿著與騎乘CEK－631號重型機車之騎士相符，復有原審96年7月4日勘驗筆錄在卷可憑。另被告自承CEK－631號重型機車係岳父王欽泓之弟弟王欽聖所有，並於96年1 月起即由被告使用，核與證人王欽泓於警詢證述相符，並有車籍作業系統－查詢認可資料在卷可考。足見臺北縣新莊市○○街83之6 號萊爾富超商於96年1月28日凌晨2時16分許，遭騎乘被告平常使用之CEK－631號機車之人入內強盜財物，並於行搶前、後之同日2時8分許及同時18分許，該行搶之人騎乘上開機車出現在臺北縣新莊市○○街85巷口及同街103巷往後川圳方向之道路上等事實堪以認定。

（二）被告於96年2月1日警詢供稱：於96年1月28日1時40分許，騎乘上開機車至三重市○○○路臺灣優力加油站對面巷內找綽號「阿龍」（即吳智唯）之友人，後來又到蘆洲市一家網咖上網至中午離開，前往蘆洲市○○街46巷7弄1號4樓，約1個小時後離開，至臺北市大同區找朋友，直到1月30日早上8時許才回到臺北市大同區○○○路○段22巷2號4樓住處等語（見偵查卷第5至6頁）；嗣於同年3 月20日偵查中供稱：於該日凌晨1 時50分許，將機車停放在三重市○○○路臺灣優力加油站對面騎樓，在該處等朋友「阿龍」開車來載我，阿龍開車載我至三重市○○道與一名綽號「家華（諧音）」女子見面後，再於同日5、6時許由阿龍載我回加油站，我發現機車不見了，阿龍離開後，我即走路在附近尋車，最後在加油站附近尋獲機車，我便騎車回蘆洲市網咖上網，再回蘆洲市○○街住處將行動電話充電，後來再回延平北路找朋友等語（見偵查卷第47、48頁）；及至原審供稱：於96年1月28日凌晨1時許騎乘上開機車去找吳智唯，隨後即搭乘吳智唯的車子外出，在車上吳智唯發現行動電話未帶，即以我行動電話撥打到自己的行動電話，後來還折返吳智唯住處拿行動電話，拿到行動電話後吳智唯再載我往樹林方向，之後再前往士林找我朋友郭佩嘉，最後回到吳智唯家附近，我要下車時發現機車不見，除了告訴吳智唯此事外，還因此向吳智唯借錢，吳智唯遂返家拿錢，結果吳智唯並未再出門，僅以簡訊告知我不方便出門，本件強盜案件發生時，我正與吳智唯在一起，並未前往案發處所犯案等語；迨至本院供稱：因於96年1月27日邀約吳智唯1月28日晚上1點半見面，乃於1 月28日凌晨1點多從延平北路四段22巷2號1樓騎CEK─631 號機車出發，前往三重市○○○路臺灣優力加油站等吳智唯，迨吳智唯開車前來，即一同駛往三重疏洪道附近汽車旅館，與綽號「家華」見面，不久又駛往樹林，快到樹林時，吳智唯發覺未帶行動電話，遂以我的行動電話撥打他的行動電話，並開回他家叫他太太把行動電話拿下來；後又回去樹林跟一個女孩子見面，再到士林跟郭珮嘉見面，後又回到我蘆洲戶籍地，我上樓拿片子後，往吳智唯三重中正北路家出發，到他家巷口我發現我的機車不見了，這時大約清晨4、5點了，因我身上只有1、200元，乃向吳智唯借錢，他上樓後以簡訊說他沒有辦法出來，我在附近看到我的機車倒在路邊，排氣管是破掉的，後來慢慢騎回蘆洲充電，充完電後就去網咖，當天晚上並沒有去新莊的案發現場等語。被告對於案發時前後行蹤之親身經歷單純事實，竟先後所稱不一，已難採信。

（三）被告於偵查中供稱：使用王欽泓申請之行動電話門號0000000000號，96年1 月28日與「阿龍」（即吳智唯）同行時亦攜帶該行動電話等語（見偵查卷第48頁、第73頁）。而該行動電話係以被告岳父王欽泓名義申請，亦有和信電訊股份有限公司門號申請人資料在卷可參（見原審卷第96頁）。而依卷附行動電話門號0000000000號雙向通聯（含基地臺位置）紀錄所示（見偵查卷第64至65頁）：①被告於96年1月28日凌晨2時24分起，行動電話基地臺收訊位置係在臺北縣新莊市○○○路附近；②於同日2時27分2秒，曾發話與其友人吳智唯所使用之行動電話0000000000號，當時被告行動電話所在位置仍係在同縣新莊市○○○路附近；③於同日2時42分24秒起至同日3時許，被告行動電話位置始出現在臺北縣三重市；其中被告曾於凌晨3時1分1 秒及同時9分5秒發話給吳智唯，並於同時1 分29秒，接獲吳智唯之來電，而彼時被告之門號基地臺所在位置則均係在臺北縣三重市；④於同日4 時13分許，被告之門號位置出現在臺北市士林區附近；⑤被告行動電話位置於同日4 時27分許起至同日5 時39分止，曾出現在臺北縣蘆洲市；而在5 時40分許起至同時45分止曾出現在臺北縣三重市附近；而於同日8 時16分許起至同日20時許，則又在臺北縣蘆洲市○○街附近。依上開通聯紀錄所載之基地台位：１、被告於96年1月28日凌晨2時24分、2 時27分許，確有出現在臺北縣新莊市○○○路、建國一路附近，直至同日凌晨2時42分許，始在三重市。被告辯稱案發當日凌晨1時50分許，人已至三重市○○○路臺灣優力加油站對面巷內找吳智唯，二人再一同前往三重疏洪道與綽號「家華」女子見面等語，顯非屬實。

２、萊爾富超商係位於臺北縣新莊市○○街83之6 號，並於96年1月28日凌晨2時16分許遭騎乘被告平常使用之CEK－631號機車之人入內強盜財物，且該機車於同日2時8分許及同時18分許，出現在臺北縣新莊市○○街85巷口及同街103巷往後川圳方向之道路上，核與上開通聯紀錄所示當日凌晨2時24分、2時27分許，被告人出現在臺北縣新莊市○○○路、建國一路附近之時間、地點均屬相近。

３、被告於96年1月28日凌晨2時24分起，係位於臺北縣新莊市○○○路附近；同日2時27分2秒，仍在同縣新莊市○○○路附近；同日2 時42分24秒起至同日3時1分29秒，在臺北縣三重市；同日4時13分許，在臺北市士林區附近；同日4時27分許起至同日5時39分止，在臺北縣蘆洲市；同日5時40分許起至同時45分止，在臺北縣三重市附近；同日8 時16分許起至同日20時許，則在臺北縣蘆洲市○○街附近。核與被告於警詢、偵查、原審及本院所稱係於96年1 月28日1 時40分許，騎乘機車至臺北縣三重市○○○路等候吳智唯，顯有不符，被告復始終隱瞞曾於當日凌晨2時24 分、2 時27分許，人在臺北縣新莊市○○○路、建國一路附近之事實。

（四）證人吳智唯於偵查中證稱：我與被告見面後，係駕車沿三重疏洪道往樹林方向，並未經過新莊市區，亦未曾因忘記攜帶行動電話，自新莊市返回我三重市住處拿取行動電話等語（見偵查卷第124 頁）；及至原審證稱：當天我並沒有與被告事先約好於凌晨1 時30分見面，是被告臨時來找我聊天，他要來之前有打電話給我，有打了二通電話給我，二通電話相隔約半小時，第一通電話時我說我在洗澡，叫他騎慢一點，大約當日凌晨2、3時許，被告打第二通說他到了，我才去我的停車場開車，再去巷子口接他，之前有說好我會開車過去，後來我去接他，我看到他站在那裡等我，我沒有看到他的機車，應該是已把車停好了，後來我開車載他往二重疏洪道開去，也有與被告一起去樹林找我的朋友及去士林找被告乾妹妹。當天我沒有因忘了拿行動電話向被告借行動電話打回家說要拿行動電話，後來約於凌晨4、5時分開，被告一下車，我就開走，並沒有看見被告騎他的機車，當天早上8、9時，被告有來電話來說他機車不見，事後警察有叫我去查通話紀錄確定被告來找我的日期，當天我與被告共通了2、3通電話等語（見原審卷第79至87頁）。按吳智唯與被告係朋友關係，自無虛構與被告相處過程之必要。再吳智唯使用之0000000000號行動電話，係於96年1月28日凌晨2時27分2秒許接獲被告以行動電話0000000000號撥打之第一通來電；再於同日凌晨3時1分1秒許，由吳智唯打電話給被告；又於同日凌晨3時1分29秒由被告打電話給吳智唯；且上開三通通話，吳智唯行動電話基地臺均係位於臺北縣三重市○○○路193號4樓（即吳智唯住所附近），有吳智唯上開行動電話門號雙向通聯（含基地臺位置）紀錄在卷可考（見偵查卷第81至88頁）。而吳智唯所稱如何與被告見面、聯絡方式及外出過程，均與吳智唯行動電話通聯紀錄所載通話時間及通話位置相符，益見吳智唯上開所稱，應屬實情。被告辯稱於96年1月27日邀約吳智唯1月28日晚上1點半相見，乃於1月28日凌晨1 點前往三重市○○○路臺灣優力加油站與吳智唯見面，途中吳智唯因未帶行動電話，遂將行動電話出借吳智唯撥打等語，顯非事實。

（五）雖被告另辯稱：於96年1月28日凌晨1時50分許即與吳智唯一起，並搭乘吳智唯所駕車輛去找朋友，行經新莊市時，因吳智唯發現未帶行動電話，乃借用我的行動電話打給他太太，請他太太把行動電話拿下來，我們即折返回吳智唯位於三重市○○○路住處等語。然已據證人吳智唯堅決否認，並於原審證稱：我有帶行動電話出門，並有用我行動電話打電話給我樹林的朋友，電話是0000000000號等語（見原審卷第86頁）；且依吳智唯0000000000號行動電話於96年1 月28日之通聯紀錄，被告0000000000號行動電話於當日2時27分2秒、3時1分3秒、3時9分7秒分別發話給吳智唯，而於這三通電話中間，吳智唯上開行動電話另於同日凌晨2 時29分45秒接到0000000000號之來電，及於同日凌晨3時1分30秒撥電話給被告，並有通話，且通話基地臺係位在三重市○○○路193號4樓。倘吳智唯與被告同行時將行動電話遺忘在三重家中，因而借用被告行動電話，則吳智唯豈能於同一時間內以自身所有之行動電話撥打被告行動電話，或接聽友人來電？被告此部分所辯，無非意在規避自身行動電話通聯基地台位置曾在新莊市案發現場附近之事實甚明。

（六）被告坦承案發前後均自行使用CEK─631號機車，且被告於案發後，於96年2月1日警員詢問：「警方於96年1月28 日2 時16分調閱萊爾富超商監視錄影畫面，行搶之男子是否為你本人？」、「經警方於96年1月28日2時18分調閱監視錄影器，在臺北縣新莊市○○街103 巷往後川圳方向發現男子騎乘CEK─631號機車，是否為你本人所騎乘？為何會出現在這個地點？」，被告分別答稱「不是我本人」、「不是。我不清楚。」等語，並未指稱機車曾於96年1 月28日凌晨失竊。設被告機車於案發當日遭人竊取，並騎乘至萊爾富超商強盜財物，被告於警局竟就機車失竊之事未置一詞，殊與常情有違。再倘上開機車係遭他人行竊後騎乘至臺北縣新莊市○○街83之6 號萊爾富超商行搶，該竊取之人既免遭警依機車車號查獲犯行，則於強盜得手後，理當任意棄置，絕無大費周章再將該機車從新莊市案發現場騎回三重市行竊地點附近歸還被告之理。尤以依上開被告使用0000000000號行動電話通聯紀錄所示基地台位置，被告係於96年1月28日2時42分許，始騎乘CEK─631號機車至三重市與吳智唯碰面，而萊爾富超商遭行搶時間為96年1月28日凌晨2 時16分許，該CEK─631號機車尚在被告使用中，益見被告辯稱：係遭他人竊取機車行搶等語，不足憑信。

（七）證人甲○○於原審當庭詳細端視被告後證稱：嫌犯的身高戴上安全帽後比我身高180 公分再高一點，至於體型，因嫌犯當時有穿風衣很厚重，如扣掉衣服與被告的身形應該差不多，而歹徒當時有戴安全帽我看不清楚歹徒的長相，我在警局時是依據聲音、體型指認被告的；且經原審審判長命被告當庭說出「搶劫，如再動要拿刀砍你」一句供甲○○辨識後，亦稱：與歹徒說話的口音有一點像等語（見原審卷第75至78頁）。雖證人甲○○僅稱行搶之人口音與被告有點相似；所稱行搶之人身高「戴上安全帽後比我身高180公分再高一點」，亦與被告自稱身高173公分不符。然甲○○與被告素不相識，亦從未交談，並匆促之間聽到一聲「搶劫，如再動要拿刀砍你」；且行搶之人得手後旋即離去，甲○○自無法明確記得行搶之人之口音及身高。況被告雖稱身高一七三公分，然加上安全帽高度，亦與甲○○一八０公分高一點相近，自不得以證人甲○○於原審指證行搶之人體型、聲音與被告僅有一點相像，即認非被告所為。

（八）雖被告聲請就被告是否有為本件強盜犯行及平日所使用機車是否於96年1 月28日曾遭竊等事項進行測謊。惟測謊鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，測謊鑑驗之結果既會受到受測人之生理、心理因素而受影響，且人的行為、思想又無法量化，則測謊自不能如物理、化學試驗般獲得絕對之正確性，測謊之結果應係有其他可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，作為補強證據證明力參考之用，而非可作為判斷事實之唯一及絕對之憑證。本案被告上開強盜犯行，已臻明確，縱被告能通過測謊測試，然測謊過程既因受測人之生理、心理因素而受影響，無從擔保測謊結果之正確性，自無對被告進行測謊之必要。又被告聲請傳訊郭珮嘉、吳智唯及甲○○，然吳智唯、甲○○業於原審出庭作證，陳述明確，本件事證已明，自均無傳訊之必要。

（九）綜上所述，臺北縣新莊市○○街83之6 號萊爾富超商於96年1月28日凌晨2時16分許，遭人騎乘被告平常使用之CEK－631號機車入內強盜財物；該機車於行搶前、後之同日2時8 分許及同時18分許，並出現在臺北縣新莊市○○街85巷口及同街103巷往後川圳方向之道路上。而被告於96年1月28日凌晨2 時24分起，係位於臺北縣新莊市○○○路附近；同日2時27分2秒，仍在同縣新莊市○○○路附近，與遭行搶之萊爾富超商位置相距不遠。再被告就案發時之行蹤，先後所稱不一，同時虛構事先邀約吳智唯於案發當日凌晨1時30分許相見，並於同日1時40分許在三重市○○○路臺灣優力加油站附近與吳智唯見面，及機車曾經失竊、出借吳智唯行動電話使用之事，復始終規避萊爾富超商遭行搶前、後，即96年1月28日凌晨2時24分起出現在臺北縣新莊市○○○路附近，同日2時27分2秒仍在同縣新莊市○○○路附近之事實。參以被告於臺北縣新莊市○○○路、建國一路附近時，並未與吳智唯同處；及證人甲○○於原審證稱行搶之人之體型與聲音與被告有點相似等情，足認被告係於96年1月28日凌晨2時16分許騎乘CEK－631號機車至萊爾富超商行搶之人。事證明確，被告犯行堪以認定。

三、被告所持刀械雖未扣案，惟依原審勘驗監視錄影畫面結果，發現該刀械係金屬材質、刀刃非短，有勘驗筆錄在卷可憑，堪認在客觀上具有危險性，足以傷害人之身體，係屬兇器。核被告所為，係犯刑法第330條第1項之強盜罪。被告前因違反職役職責案件，經國防部北部地方軍事法院判處有期徒刑6 月確定；復因違反職役職責案件，經國防部北部地方軍事法院桃園分院判處有期徒刑10月確定，上開二案件接續執行，及至92年8 月29日縮短刑期期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審調查結果，適用刑法第330條第1項、第47條第1 項，同時審酌被告平日素行、犯罪動機、目的、手段、對被害人所生損害非輕、所得財物不多、犯罪後未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑7年2月。至被告犯本件強盜所用刀械，並未扣案，復無證據證明為被告所有，自無從宣告沒收。認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴，否認犯行，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第330條第1項：犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。