臺灣高等法院97年度上訴字第2402號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第2402號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

邵良正 律師

被告

乙○○

選任辯護人

石麗卿 律師

被告

丙○○

選任辯護人

呂傳勝 律師

上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第2767號，中華民國97年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第3646號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件公訴意旨略以：被告乙○○自民國87年間起即擔任桃園縣復興鄉鄉長（乙○○現為桃園縣政府原住民行政處處長），被告甲○○則自同年間擔任該復興鄉建設課長（甲○○現為復興鄉代表會祕書），被告丙○○則為該鄉建設課技士（丙○○現為復興鄉公所工程課技士），均為依法令從事公務之人員，其三人均明知坐落桃園縣復興鄉○○○段25、26號土地，門牌號碼「復興鄉三民村2鄰丸山4號」之建物（以下稱系爭房屋）為甲○○之父親江支山（業於94年間死亡）所有並實際居住使用之房屋，且所在位置是一山坡平台，除建物與車道外，其餘土地則作為江支山住宅之庭院，僅供江支山私人使用，而該平台邊緣有一面緊鄰台七線公路，該處邊坡穩定，無土石崩落之虞，並無興建護坡擋土牆之必要，又系爭房屋坐落土地為國有山坡地，依山坡地保育利用條例第10條規定，使用人本應依主管機關規定之水土保持技術規範及期限，實施水土保持之處理與維護。詎甲○○早即知悉上開其父江支山所有之房屋所在土地緊鄰台七線公路部分並無土石崩落之危險，竟以自己擔任復興鄉建設課長職務上之機會，欲利用公公帑為江支山所有系爭房屋修築個人住家之庭院圍牆，並在屋後興築駁崁及水溝等專供個人土地使用之水土保持設施，且其時擔任復興鄉鄉長之乙○○亦知悉該情，甲○○與乙○○二人利用甲○○之父江支山於88年間曾以口頭陳情表示該處系爭房屋坐落土地緊鄰台七線公路之邊坡需興建駁崁擋土牆為由，於89年9月間，為圖得江支山之私人不法利益，竟共同基於利用職務上之機會詐取財物之犯意聯絡，由乙○○指示甲○○以民眾陳情案為由，於90年復興鄉年度預算之「道路橋樑工程」項下編列「三民村2鄰巷道駁崁工程」，嗣並經不知情之復興鄉鄉民代表會決議通過該預算案，其後於90年3月間，即由與其等有上開犯意聯絡而擔任復興鄉建設課技士之丙○○負責經辦該工程，經公開招標後由豐億工程顧問公司（下稱豐億公司）承攬工程設計工作，並待豐億公司之工程人員黃銘雄前往現場履勘設計時，丙○○即央請甲○○代理其本人，到場指示現地之施工項目為⒈台七線省道路邊護坡擋土牆加高工程；⒉江支山系爭房屋後方新建駁崁工程；⒊房屋後方新建駁崁下之水溝工程；⒋庭前種植台北草等事實上皆非屬於任何公共巷道或維護公眾往來安全，而與任何「道路橋樑」、及「公共巷道駁崁」無關，目的卻僅是在作為江支山住宅房屋之私人庭院美化與水土保持工程等施工項目，使不知情之黃銘雄依其指示而依上開項目為本案工程之規劃設計，且丙○○待完成上開假藉公共工程名義但實際卻係私人使用土地水保措施及庭院美化工程之設計後，更與配合，於90年6月26日公開招標，經東禾土木包工業以新臺幣（下同）五十萬元標得該工程，且自90年7月10日起施作至同年8月6日峻工，因而完成與公共巷道駁崁毫無關聯之江支山住宅美化及個人使用土地之水土保持工程，再於同年8月23日由不知情之復興鄉公所建設課技士徐文雄（另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）完成驗收，嗣於90年9月5日經復興鄉公所內不知情之主計及財政人員同意東禾土木包工業請款而支出工程款五十萬元。被告乙○○、甲○○及丙○○則藉上開方式，利用職務上之機會，為江支山與甲○○父子詐得其等私人住宅美化及個人使用土地之水土保持工程之不法利益，因認被告三人均共同涉有貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。另按貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限；就詐取財物之要件而言，與刑法第339條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己或第三人不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件（最高法院94年度台上字第5373號判決參照）。

三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其選任辯護人均未爭執其得為證據之資格（見本院97年8月14日準備程序筆錄），且迄本院辯論終結前，復未就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據並無違法取得之程序瑕疵，復無證明力過低等情形，依法均具有證據能力。

四、又被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已於95年7月1日生效施行（以下簡稱修正前、後刑法），其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2條第1項之規定，為「從舊、從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查，修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」。修正後刑法第10條第2項則規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。二者範圍已有變更，應屬法律變更，惟被告三人於行為時，係依法令從事於公務之人員，同時亦為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，無論依新舊法均屬公務員，而有貪污治罪條例之適用，合先敘明。

五、本件公訴人認被告甲○○、乙○○、丙○○均涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌，無非係以被告之供述，證人徐文雄、黃銘雄、謝金峰之證詞，台灣省交通處公路局第一區工程處復興工務段86年6月24日00-000-00（48）號函，被告乙○○製作之90年度編列預算重點提示手稿，復興鄉公所90年度「三民村2鄰巷道駁崁工程」工程採購合約書一本與工程結算驗收證明書36頁，台灣桃園地方法院檢察署檢察官95年6月25日現場勘驗筆錄一紙及勘驗照片19幀等件為其主要論據。

六、訊據被告甲○○、乙○○、丙○○均堅決否認有何檢察官所指貪污犯行。被告乙○○辯稱：系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」是代表會的決議案，並為人民的陳情案件，還有代表會主席余文源的口頭交代，且前於89年1月專函行政院補助，行政院轉內政部營建署同意補助五十萬元後進行施作，但後來發現施作的高度不足，所以將之列入90年度的預算會議討論，經過大家同意編列八十萬元接續施作高度不足的部分，也經過籌備會議通過及代表會議審查通過之後才依法執行等語。被告甲○○辯稱：伊係建設科科長，系爭房屋係伊父親江支山及伊叔叔江支木共有，伊並未圖不法利益，也沒有使用詐術，僅係依照公共利益考量來執行鄉公所之預算等情。被告劉榮華則以：伊是基層公務人員，依法執行各項工程，沒有貪污也沒有詐取不法之財物等語置辯。經查：

㈠被告乙○○、甲○○、丙○○對系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」確係編列在90年度桃園縣復興鄉○○○○○道路橋樑工程」項下，經桃園縣復興鄉民代表會審議通過預算案後，於90年3月間公開招標後由豐億公司得標，承攬包括系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」在內之二十件工程之設計，設計完成後，於90年6月26日公開招標，經東禾土木包工業以五十萬元標得，並自90年7月10日起開始施作，至同年8月6日峻工，同年8月23日經桃園縣復興鄉公所建設課技士徐文雄（另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）完成驗收後，同年9月5日經東禾土木包工業請領工程款五十萬元等事實均坦認不諱，並經證人徐文雄於檢察官訊問時結證在卷，此外復有桃園縣復興鄉公所90年度總預算書第113頁影本、乙○○製作之90年度編列預算重點提示手稿、桃園縣復興鄉○○○○○村○鄰巷道駁崁等20件工程」工程設計合約書一份、桃園縣復興鄉公所90年度道路橋樑工程「三民村2鄰巷道駁崁工程」工程採購合約書一份、桃園縣復興鄉公所工程結算驗收證明書一份等件附卷可稽。而系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」之施作地點位於桃園縣復興鄉三民村2鄰丸山4號住宅周邊，施作項目為：⑴沿台7線道原有駁崁加高及圖牆設置（0K＋000～0K＋052，L＝52M）。⑵如桃園縣復興鄉公所90年度道路橋樑工程「三民村2鄰巷道駁崁工程」工程採購合約書所附工程平面圖所示1B住宅旁新建水溝（AK＋019.5～AK＋027）。⑶如前圖所示1B房屋側面（AK＋021～AK＋027），至2R房屋後方（AK＋000～AK＋019.5）新建駁崁。⑷在台7線駁崁往內側種植台北草390㎡等項，亦據原審法院91年度訴字第677號被告乙○○、甲○○、丙○○三人違反貪污治罪條例等案件審理時，於92年5月16日、93年10月21日至系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」施作現場勘驗無誤，有勘驗筆錄各一份、勘驗現場照片五幀附於原審法院91年度訴字第677號刑事卷A-1第196、211頁，A-2第68、104-106頁可憑，另於95年6月25日復經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官至現場勘驗確認施工地點無訛，亦有勘驗筆錄一份及現場照片十九幀附卷可佐（見偵字第3646號偵查卷第157至169頁），此部分事實自堪採信。

㈡又江支山、江支木前曾於86年間向時任桃園縣復興鄉鄉民代表之余文源陳情，已據證人余文源於原審審理時到庭結證稱：當時伊擔任鄉民代表，受到三民村村民江支山、江支木至伊服務處陳情，要求伊在公路局第一區工程處復興工務段，將台7線靠近三民村2鄰江支山、江支木其二人宅前興作水土保持的駁崁，以確保其二人的生命財產及該條道路順暢、進出人員的安全。伊於江支山、江支木陳情後，有至現場看過，看到陳情地點土質疏鬆、龜裂，而復興鄉公所應該有將此案轉到權責單位，後來伊記得在復興工務段向鄉公所表示不施作後，鄉公所於90年間有提出正式的預算，並列入總預算，代表會審核此預算時，知道係要施作江支山、江支木屋前工程，因該預算是經過代表會過半數的通過，鄉公所才可執行，等於是經過監督機關的審議，行政機關才能夠執行。伊當初提案之目的，係不希望台七線路邊的駁崁傾倒，進而江支山房屋也傾倒影響台七線路面安全，伊在江支山、江支木陳情後，至現場看到鬆動、龜裂的情形，就是在屋前沒有作駁崁的地方等語明確（見原審卷㈣第61-67頁），並有桃園縣復興鄉鄉民代表第15屆第6次定期大會提案一份附卷可稽（見他字第1925號偵查卷第50頁），顯見系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」編入桃園縣復興鄉90年度總預算案「道路橋樑工程」項下，經桃園縣復興鄉民代表會實質審議通過，則以此即難認被告有何使用欺罔手段，致桃園縣復興鄉民代表會陷於錯誤之情事，蓋合議制之議決乃民主政治之必然，非有全體民意代表均遭欺罔之事證，自不能憑推論之詞認被告遂行詐欺犯行。而證人余文源於86年間因江支山、江支木陳情後所為提案，前經桃園縣復興鄉公所86年6月13日桃縣復鄉建字第8607936號函交通部公路總局第一區養護工程處復興工務段（以上簡稱公路總局復興工務段）研議辦理，公路總局復興工務段於86年6月24日00-000-00（48）號函覆：「經查該處為台七線14K＋350～14K＋400左側，目前邊坡穩定，綠草如茵，且上邊坡長滿雜木及竹林，並無邊坡滑動及崩落之跡象，實無興建護坡擋土牆之需要」等情，有前揭函文在卷為憑（同他字第1925號偵查卷第47頁）；證人即公路總局復興工務段承辦前案之人員謝金峰雖於檢察官訊問時結證稱：當時伊本人有去現場履勘，發現現場邊坡相當穩定，巷道上去有一個漿砌卵石的護坡高度並不高，漿砌卵石護坡上面自然邊坡的部分，植被很茂盛，也無土石裸露的情形，而且再往上就是一個庭院的平台，不屬於山坡，伊當時看完認為沒有再興建護坡擋土牆的必要等語（見偵字第3646號偵查卷第188頁），惟其於原審審理時則證述：伊自80年間開始任職交通部公路總局第一區養護工程處復興工務段，負責道路養護及新建工程監造，包含駁崁建造，駁崁的功用為穩定地質。伊當時承辦本案時，有至現場查看陳情人陳情台七線興建擋土牆的位置是否需要興建駁崁，現場查看結果，依伊經驗判斷邊坡穩定、綠草如茵，不會發生有立即危險的情形。伊記得提示照片（即度偵字第3646號卷第166頁照片）所示地點，伊記得有一段有漿砌卵石擋土牆（俗稱三明治駁崁），因伊係去看陳情人陳情的地點，並未注意到漿砌卵石擋土牆有無裂痕或其他狀況足以顯示有傾倒的情形，應該是還好，但陳情人的部分並無擋土牆，是一般穩定的山坡，一般要感覺有立即危險的發生，如表土裸露隨時崩坍之虞，影響行車安全的，才會認為有興建擋土牆的必要。工務段興建駁崁目的係為行車安全，如公路旁附近有住戶，則住戶的安全要看權責範圍，如在道路用地範圍，係歸屬於工務段，否則應由地方政府負責。有關土質是否穩定需要地質鑽勘，而本案並沒有作地質鑽勘，伊係就當時現況判斷邊坡穩定，無再興建護坡擋土牆之必要，無法確保此山坡地多久期間內不會坍塌，伊於偵查中所稱因納莉颱風造成土石崩落旁邊的邊坡，與江支山住宅前邊坡地理條件不同，係指有無作擋土牆。因有作擋土牆沒有崩塌，沒有做擋土牆就有崩塌，而有作擋土牆的部分就是本案有陳情的部分。伊86年去現場履勘時，係依據現況及經驗判斷，認為沒有滑動及崩落的跡象，當時判斷的基礎係將天災及其他不可抗力的情形排除，而伊當時並未到平台上看土地有無龜裂的情形，只有去看邊坡部分。在處理一般民眾陳情案件時，只會就短期因素判斷，因會考量經費來源，如短期年度經費，就只有考慮是否有立即危險，如現場會勘後，認為短期沒有立即危險的話，伊就會報上級機關到場會勘，由上級機關判斷是否列入年度計畫。每件案子會勘後都要報上級機關，派員到現場進行複勘，判斷勘驗結果，有時伊認為有立即危險，但上級機關也會認為沒有，如上級機關認為有的話，當年度會立即作等語在卷（見原審卷㈣第21-29頁）。足見證人謝金峰係於86年6月24日前至現場勘查，未為地質鑽勘，且係以經驗判斷當時邊坡穩定，並無立即之危險，復自行排除天災及其他不可抗力之情形，故謝金峰於86年間所為具有限制條件之判斷，得否逕適用於89年9月間將系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」編入預算時之現況，顯非無疑。再者，江支山、江衍忠復再於88年10月1日提出申請書，稱：「台七線14公里處住民等之巷道因緊鄰台七線道路，自73年道路拓寬迄今，每逢颱風豪雨即土石大量流失造成嚴重坍方，地基下陷，巷道路基縮小，不但影響主要道路交通及民眾出入並危及住戶之安全，懇請貴所派員勘查，謀求解決之道」等語，桃園縣復興鄉公所據此則於89年1月19日函請行政院專款補助「聚落環境改善－澤仁村溪口5鄰農路及排水等四件工程」、「排水及駁崁工程－三民村2鄰排水及駁崁等三件工程」，經內政部營建署於89年6月2日89營署北道字第0246364號函核定，其中「三民村2鄰排水及駁崁工程」補助五十萬元，亦有申請書、桃園縣復興鄉公所89年1月19日桃縣復鄉建字第89000809號函、內政部營建署89年6月2日89營署北道字第024364號函在卷可稽（見原審卷㈡第195、205-212頁），而系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」編入桃園縣復興鄉90年度總預算後，施作沿台七線道原有駁崁加高工程後，90年納莉颱風過境，同路段無施作駁崁部分確發生崩塌之情，已據證人謝金峰證述在卷，災後交通部公路總局第一區養護工程處復興工務段並就崩塌部分建設駁崁，亦有現場照片五幀在卷可參（見原審卷㈡第296至30 0頁），更足徵僅憑證人謝金峰於86年之勘查結果即以系爭房屋前臨靠台七線道路，於89年間無興建護坡擋土牆之必要之認定，其所憑證據實有未足。從而，自不能以證人謝金峰於偵查時之證詞，即認被告等人有何為自己或第三人不法所有意圖之主觀犯意，或客觀上有假藉職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物之情。

㈢證人即標得系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」設計之豐億公司設計人員黃銘雄固於檢察官訊問時結證稱：現場種草皮、建圍牆、房子後面的水溝等，都是被告甲○○建議的等語（見偵字第3646號偵查卷第64頁），惟其於原審審理時則證稱：工程係依委託設計監造合約內容進行，公家機關承辦人員會告知要做的大方向，如水土保持、道路整建、橋樑改建等，會同承辦人員去現場瞭解後，伊會告以專業意見，依照預算範圍如何達到此目的。一般而言，合約的內容不會就細部的設計項目載明，只會載明大方向，所以不會有增減設計項目的情形。系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」主要施作項目為駁崁、排水溝、駁崁加高、地面植被，但並未明文規定於契約內，伊係根據現場需要，建議以最安全、最省錢的方式達成效果。第一次甲○○帶伊至現場後，有跟伊說大方向，屋後山坡地颱風天會垮下來，有危險性，屋前的駁崁有高低落差，還有裂痕，希望此部分能夠加高，說完這些話，甲○○就說有事先走了，之後甲○○的父親出來，先帶伊到周圍看，並指給伊看，駁崁只做到一半，希望伊將之接完，還表示說山上排水會沖進屋裡，所以伊就建議連排水溝一併設計，將水接出來，伊並留在現場做初步測量才離開。伊回去整理初步測量資料，經過初步概算，認為經費足夠，伊就以電話聯絡甲○○說要第二次回去現場做細部的測量，但第二次是伊自己去，甲○○沒有跟伊去，伊有用電話跟甲○○作全面性的說明，即屋後駁崁、屋前駁崁加高、排水溝、地面植被都可以作，係甲○○的父親陪同伊在現場做細部測量，伊並向甲○○的父親表示當時建議的部分可以做。地面植被的項目係伊第一次到現場時，甲○○的父親提出的，因駁崁加高會有一些土回填，回填後要做水土保持的植被，甲○○父親有問伊經費夠不夠，伊當場不能確定，經伊回去估算足夠才施作。伊前述的四個項目甲○○都知道，因甲○○第一次陪同伊到場後，跟伊說施作的大方向，並有問伊施作這四個項目是否可以，經過伊專業的判斷後，伊說應該可以，只是要回去估算經費。之後的細節都是與甲○○父親聯絡，伊認為甲○○當場詢問伊是否可施作這四個項目，應只是提供意見，而非建議，建議應是指經伊專業判斷後，認為其意見可作，伊的看法、結論才是建議，伊認為之前檢察官偵查中的筆錄用字不是很妥當，但是當時在偵查中伊並未很認真斟酌用字。而江支山屋後原來就有一段舊的駁崁，伊設計的部分是將舊的接完，伊記得高度是一樣的，就厚度部分，因舊的厚度伊不知道，所以沒有辦法判斷是否新舊厚度相同。豐億公司承包之二十件工程，伊都是先聯絡丙○○，丙○○會幫伊先聯絡陳情人、建議人或村長，請他們在伊要去現場的當天在家裡等，再陪同伊去現場做勘查、測量，而伊到現場後，會先聽陳情人、建議人的意見，就其等所提出的意見，與之討論施作的工法，在經費許可的範圍內，就儘量設計，伊回去再按照勘查、測量結果做設計，再將預算書送到鄉公所，就設計系爭江支山部分的流程並無與其他工程不同。系爭工程伊有聯絡丙○○，但丙○○沒有空，所以就請甲○○帶伊到現場。伊到現場之前根本不知道要施作什麼，係到現場後，伊跟陳情人、建議人討論才知道要施作何項目，而並非陳情人表示要施作何項目，伊就一定會採用，因為江支山屋後駁崁的部分，伊認為是延續舊的駁崁施作，作水土保持一定要這樣做，屋前駁崁部分，因土地與舊有駁崁有高低差，就將舊有駁崁加高，以達到水土保持的效果，另就植被部分，是用最便宜的方式施作，因水泥會比較貴，排水溝跟駁崁是連在一起的，所以屋後排水溝也是延續舊的排水溝施作。另伊設計的工程大部分都是水泥路面、駁崁、排水溝等。伊到現場後，江支山有問伊如何防止在天然災害發生時屋後土石會發生崩塌的情形，伊就告訴他將駁崁接起來就好了，因之前只是做一半，無法達到防止土石崩落的效果，而伊至現場的時候沒有下雨，不能確定下大雨時是否水會沖進屋內，但陳情人江支山有向伊表示下雨天水會沖到家中，伊認為此是安全的顧慮。另屋前駁崁加高部分，如不施作的話，伊認為不是很明顯會影響到駁崁旁的道路，因施作的工法有很多種，用混泥土只是其中一種，但如有天然災害發生，路邊上面的土石崩落，會直接滑落到地面，也會影響道路的通行。伊到現場勘查施作項目，還是以預算範圍為主，參考建議人或村長在現場給伊的意見，再回去製作設計圖及預算書，送到鄉公所，如通過的話，就可施作，並不知道有無超過合約範圍等情（見原審卷㈣第48-61頁），可見豐億公司承包系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」在內之二十件工程之設計，在得標後實際至各工程施工現場勘查前，僅知各工程之名稱（即「三民村2鄰巷道駁崁工程」、「三民村13鄰農路駁崁及路面改善工程」等），對於應施作之內容均未確定，各工程設計之基礎均係依陳情人、建議人或村長之意見，再經證人黃銘雄現場勘查判斷，在能達到各工程目的之需要及不超過預算範圍內為設計，而證人黃銘雄設計施作之工程內容多係水泥路面、駁崁、排水溝等，與系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」設計之施作內容，亦大致相同，並無何特殊之處，而農藝或植生方法依水土保持法第3條第1款之規定，亦屬水土保持之處理與維護措施，故系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」在台七線駁崁往內側種植台北草，係屬有利水土涵養之水土保持處理與維護措施，施作後固予人景觀美化之視覺感受，究不能忽略其主要功能，而逕以推測之方法認種植台北草之目的僅單純為美化江支山個人之住宅，故尚不得以證人黃銘雄於檢察官訊問時之證詞，即為被告等人不利之認定，應屬甚明。

㈣國家或其他行政主體，基於憲法對於人民負有生存照顧之義務，應以各項行政措施改善社會生存環境及生活條件，進而提供各種服務措施，例如公用事業、社會救濟、文教事業、社會保險等，使人民在衣、食、住、行之生活、工作、教育等方面，獲得國家服務與照顧，即所謂之「給付行政」。又給付行政並非限制相對人之自由與權利，故憲法第23條有關法律保留原則之適用不若干涉行政之嚴格，通常情形給付行政祇須有國會通過之預算為依據，其措施之合法性即無疑義（最高行政法院92年判字第816號判決要旨可資參照）。是系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」之施作既經編入桃園縣復興鄉90年度預算，並經桃園縣復興鄉代表會審議通過，嗣該工程復經內政部營建署核准補助五十萬元，則該工程施作形式上均屬合法，檢察官除非可就被告係與陳情人、全體復興鄉同意提案之代表及審查通過補助該工程之內政部承辦或其他參予決定之公務員間，提出積極證據證明其等均具有犯意聯絡或行為分擔之共犯關係，否則何能單獨就被告三人之行為認已涉犯貪污治罪條例之利用職務機會詐取財物罪嫌，蓋如非經議會及中央行政主管機關核准，被告三人又如何遂行其貪污之犯行？何況，桃園縣復興鄉公所歷年接受中央、縣政府補助及依復興鄉公所編列預算，執行各補助計畫案，其施設工程，亦包括宅前、宅後駁崁、排水溝、廣場、水泥路面等項目在內，且亦係編列在「道路橋樑工程」項下，此有桃園縣復興鄉公所83年度至88年度預算書及工程照片、桃園縣政府86、89、90年度補助各項災害復建函及修復表（含施作私人宅前宅後駁崁、排水溝、廣場等之函文及經費申報表等資料）等件附卷可參（見原審卷㈠第10-142頁），已足認桃園縣復興鄉公所施作私人宅前、宅後駁崁及住屋週邊之排水溝、廣場、巷道等相關工程，為該公所之慣行措施，而江支山除為甲○○之父外，亦為實際居住於桃園縣復興鄉轄區內之鄉民，系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」編入預算後，所實際施作者既難謂超出前揭桃園縣復興鄉公所對轄區內居民照顧之慣行措施範圍內，自不能僅以此親屬關係存在，遽認被告乙○○、甲○○於編列預算之初，即意圖為江支山詐取工程費用，而將系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」編入90年度桃園縣復興鄉總預算內，並據此認定被告丙○○與其等二人亦有犯意之聯絡及行為之分擔，否則任何地方基層機關施作小型基礎工程，以台灣社會人情脈絡之廣，豈不動輒涉犯貪污治罪條例所定之罪。

㈤另公訴意旨認系爭房屋坐落國有山坡地，依山坡地保育利用條例之規定，使用人本應依主管機關規定之水土保持技術規範及期限，實施水土保持之處理與維護，而系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」所施作之項目均為專供個人土地使用之水土保持設施，而與公共工程無涉等情。按水土保持法第1條第2項規定：水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。由此觀之，水土保持法就立法體例，應係立於特別法之地位，僅水土保持法未規定時，始可適用其他法律。故水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法，應優先適用（最高法院93年度台上字第5164號判決意旨參照）。系爭房屋坐落桃園縣復興鄉○○○段25、26號土地，既屬水土保持法第3條第3款所稱之山坡地，自應優先適用水土保持法之相關規定。而「水土保持之處理與維護」，依水土保持法第3條第1款之定義，係指應用工程、農藝或植生方法，以保育水土資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害之措施。又公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人，水土保持法第4條亦有明文。是江支山向財政部國有財產局承租桃園縣復興鄉○○○段25、26號土地，倘從事水土保持法第12條第1項各項之行為，自應依法擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，然系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」並非為從事前揭水土保持法特定應擬具水土保持計畫之行為而施作，而係因江支山等人居住該處之安全考量向證人余文源陳情而起，佐以桃園縣復興鄉全鄉地處山坡地，每遇颱風、豪雨，造成土石流等災情時有所聞，地方政府為所轄居民之生命、財產安全，提供建設，係本於照顧人民之國家義務，且桃園縣復興鄉幅員遼闊，村落內之住戶大部分以散居戶居多，前述桃園縣復興鄉自行編列預算或接受補助所為宅前、宅後駁崁、排水溝等工程，亦多為特定部落居民所為工程措施，自不能以系爭「三民村2鄰巷道駁崁工程」周邊僅有江支山及其家屬居住，即遽行推論有為江支山、甲○○父子不法所有之詐欺意圖。

七、綜上，依公訴人所指卷內各項證據資料，尚無從認定被告等主觀上有何不法利益之意圖，或有利用職務上之機會，假藉不實之公共工程名義、圖取私人不法利益之客觀行為，自難遽論以貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，此外復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指犯行，其犯罪自屬不能證明，原審因而諭知被告甲○○、乙○○、丙○○均無罪之判決，其認事用法，俱無不合。檢察官上訴意旨猶以：⑴證人江文源、謝金峰於原審所為之證述，均可證明系爭路段於86年間並無興建護坡擋土牆之必要；⑵本案系爭列舉之工程倘係為維護台七線道路交通安全，僅需將原有駁崁擋土牆修繕補強即可，實毋須在台七線數十公尺遠之江支山房屋旁增加屋側排水溝、屋後駁坎、屋前種植臺北草等，顯係為私人住宅施作之工程；⑶營建商承包工程，必就施作項目及其他細節詳載於工程契約中，除可概算成本外，亦可作為進度之安排，本案卻由江支山及證人黃銘雄自行決定項目範圍，與一般工程習慣相異，自屬有疑。⑷縱有陳情，工程之施作任意由陳情人指定施作地點及方式，而非斟酌工程之必要性、迫切性與合理性，原審判決對明顯之客觀事實視而不見，即率爾認定被告無罪等語為由，提起上訴，仍忽視系爭工程乃經復興鄉代表會及內政部營建署分別審核通過而予施作，而證人謝金峰所述，僅係就86年間之現況及排除天災等不可抗力下所為有條件之判斷，與本案係於89年9月間之現況自有差異，縱依公訴人所見，系爭工程之必要性、迫切性及合理性有所疑義，然此係行政自我審查及民意機關監督其裁量權行使是否妥適之範疇，要與刑事法所要求被告對於構成要件行為必須具有主觀犯意及客觀行為之要件有間，刑事法院本於無罪推定及證據裁判之法則，不能以推測擬制之詞遽入被告於罪，應屬至明，是其上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務

刑事第十庭審判長法 官 楊炳禎