臺灣高等法院97年度上訴字第2891號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第2891號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣基隆地方法院九十七年度訴字第五二一號，中華民國九十七年五月十二日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十七年度偵字第六九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國九十三年間違反毒品危害防制條例案件，經台灣基隆地方法院於九十三年十二月三十一日以九十三年度訴字第六八二號判處有期徒刑八月、十月，定應執行有期徒刑一年四月，嗣經甲○○不服提起上訴，嗣於本院調查時撤回上訴確定，於九十六年六月四日縮短刑期而執行完畢。詎其仍不知悔改，明知非經主管機關許可，不得持有具殺傷力之各式槍枝及子彈，竟仍基於持有制式手槍及子彈之犯意，於九十年三、四月間某日，在台北縣瑞芳鎮○○路○段五０巷四九號二樓居所，自友人丙○○（業已死亡）處取得具有殺傷力、 由加拿大INGLIS廠製MKI型口徑九mm型制式半自動手槍一枝（ 槍枝管制編號0000000000；槍號4CH7297；含彈匣一只）及具有殺傷力之口徑九㎜制式子彈六顆及不具殺傷力之口徑九㎜制式子彈二顆。嗣於九十七年二月四日二十一時三十分許，為警方持臺灣基隆地方法院法官所簽發之搜索票，在基隆市○○○路一三一號十樓之三蔡國明住處搜索時，當時在場之甲○○在警方未發覺上開持槍案前，主動向承辦警員施智峰自首上情並願接受裁判，並帶同警方至上開建基路住處其母親所居住之房間內起出上開上開手槍（含彈匣一只）一枝及子彈八顆（其中具殺傷力之三顆口徑九㎜制式子彈及不具殺傷力之口徑九㎜制式子彈二顆，嗣後經內政部警政署刑事警察局採樣試射用罄），因而查獲上情。

二、案經甲○○向警方自首並經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序問題：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟上訴人即被告甲○○於審判期日並未到庭表示意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

貳、實體問題：

一、上開事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱（見偵卷第六至一一、一九、二０、五三至五六頁，原審卷第三九、五二頁），核與證人施智峰即查獲之員警於偵查中證述情節相符（見偵卷第五五、五六頁），並有照片十四張、基隆市警察局扣押筆錄及其目錄表、基隆市警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝照片八張附卷可稽（見偵卷第一二至一

八、三二至三七頁），足認被告之自白與事實相符。又扣案之手槍一把，經鑑定結果，認槍枝管制編號為0000000000號之手槍係口徑九mm制式半自動手槍，為加拿大INGLIS廠製MKI型，槍號為4CH7297，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，具有殺傷力；扣案之子彈八顆，認均係口徑九mm制式子彈，採樣五顆試射：三顆可擊發，認具殺傷力；二顆無法擊發，認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第０九七００二二０七六號槍彈鑑定書在卷可憑（見偵卷第六五至六七頁）。本件事證明確，被告之犯行應堪認定，自應依法論科。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍罪，及同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪；公訴人就此誤認係犯同條項之未經許可寄藏手槍及未經許可寄藏子彈罪名，尚有誤會，惟此部分業據蒞庭檢察官於原審當庭更正，併予說明。被告持有槍枝及子彈之行為，雖係自九十年三、四月間某日起至九十七年二月四日被查獲止，然因此部分之犯罪，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應論以單純一罪。被告以一行為同時持有前述槍彈，係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從重依未經許可持有手槍罪處斷。又被告曾受前揭事實欄所載有期徒刑之科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按（見本院卷第一八頁），其於執行完畢後五年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。又按對未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，但有特別規定者，依其規定，刑法第六十二條定有明文；而犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同，此為槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項所明定；因槍砲彈藥刀械管制條例為刑法之特別法，則槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段之規定，即為刑法第六十二條但書所示之特別規定，應優先適用，又槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項所稱「自首」，係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯願接受裁判而言。本件被告係主動向警方坦承持有系爭槍、彈，在被告未坦承前警方對於被告持有該等槍彈一事並不知情，業據證人施智峰於偵訊時結證屬實（見偵卷第五六頁），是被告所為，確已該當首揭自首之要件；且被告於九十七年二月四日帶同警方至臺北縣瑞芳鎮○○路○段五０巷四九號二樓住處其母居住之房間內取出扣案手槍、子彈交予警方，亦與前開槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定「報繳其持有之全部槍砲、彈藥」之要件相符，故應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段之規定減輕其刑。又「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」刑法第六十六條但書明文規定，本件被告依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段之自首規定減輕其刑，因槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段已規定自首得免除其刑，故被告得減輕其刑至三分之二，並依法先加後減之。

三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告未經許可，持有手槍及具有殺傷力之子彈，對於社會治安之危害甚鉅，惟其於警方查悉其寄藏槍彈之犯行前，自首並報繳手槍，避免該槍流入社會，犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑一年十月，併科罰金新台幣十五萬元，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準； 併諭知扣案之MKI型口徑九mm制式半自動手槍一把（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣一個）、口徑九mm制式子彈三顆，均為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定均宣告沒收；另敘明已試射具有殺傷力之子彈三顆，經試射後已非屬違禁物，不予宣告沒收；至於已試射無殺傷力之子彈二顆，非屬違禁物，亦不予宣告沒收。核原審認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告以原審量刑過當為由上訴，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣 5 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1 千萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。