臺灣高等法院97年度上訴字第3892號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第3892號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第2005號，中華民國97年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度毒偵字第3527號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國78年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院以78年度訴字第1081號判處有期徒刑4年6月確定。於80年12月31日假釋出監。於假釋期間之81年間，又因違反肅清煙毒條例案件，經該院判處有期徒刑3年2月確定。於同年間另犯恐嚇罪，經臺灣板橋地方法院以81年度訴字第2228號判處有期徒刑1年10月確定。復於83年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣桃園地方法院以84年度訴字第774號判處有期徒刑4年，於84年11月30日確定。前開假釋經撤銷，入監接續執行上揭各罪及假釋殘刑，於87年1月7日復獲准假釋出監。甲○○於假釋期間之87年間再因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以87年度毒聲字第1134號裁定送觀察勒戒，認其有繼續施用毒品傾向，再以87年度毒聲字第1516號裁定送強制戒治。嗣前開假釋再經撤銷，入監執行殘刑有期徒刑5年2月1日，於93年1月31日縮刑期滿執行完畢。

二、甲○○上揭強制戒治後，經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第1058號裁定停止戒治並付保護管束，於88年10月8日交付保護管束期滿視為執行完畢，經臺灣臺北地方法院檢察署

確定。其在強制戒治執行完畢5年後，於94年間又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度毒聲字第1246號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以94年度毒聲字第2334號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治期間屆6個月以上認無繼續戒治之必要，於95年10月7日強制戒治執行完畢釋放，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於95年11月24日以95年度戒毒偵字第485號不起訴處分確定。甲○○於上揭強制戒治執行完畢後5年內，復於96年1月間犯施用毒品罪，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第1977號判處有期徒刑10月，並減為有期徒刑5月確定（於97年7月18日入監執行中，此部分不構成累犯）。

三、甲○○竟不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年4月23日某時，在其位於臺北市○○區○○街21巷1號4樓居所，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於96年4月24日下午1時40分許，在上揭居所為警查獲，並扣得其所有供施用毒品用之內含海洛因殘渣（殘渣無法析離）之吸管1支、塑膠袋18個、注射針筒1支。

四、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項:被告甲○○所犯施用第一級毒品罪，並非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑3年以上之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，被告就被訴事實於本院為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，爰裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

貳、實體事項:

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱。且被告為警查獲時所採尿液經送鑑定，確有海洛因代謝物嗎啡類陽性反應，此有臺灣尖端科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷可稽（第1773號毒偵卷第24頁）。復有被告所有供施用毒品用之殘渣吸管1支、塑膠袋18個、注射針筒1支扣案可資佐證。該扣案之殘渣吸管經送法務部調查局鑑定，確含有海洛因之殘留，亦有該局97年1月29日調科壹字第09700040290號鑑定通知書在卷可憑（原審卷第35頁）。足認被告前開自白，核與事實相符，堪予採信。被告施用海洛因之犯行，事證明確，洵堪認定。

二、按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，依該條例第20條及第23條之立法理由觀之，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年台上字第1071號判決意旨可資）。本件被告於88年10月8日因停止戒治交付保護管束期滿視為執行完畢，5年「後」於94年間因施用毒品案件，經送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，乃令入戒治處所施以強制戒治，於95年10月7日強制戒治執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，被告於5年「內」之本案96年4月23日，施用第一級毒品海洛因，顯非初犯，亦非毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形，應依法訴追論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪。被告施用海洛因前後持有之低度行為，應為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載犯罪科刑、執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表各1件在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟原判決於主文固諭知被告為累犯，於理由及論結欄則漏未敘明論以被告累犯之理由，及適用之法條，容有違誤。檢察官據此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告前有多次接受觀察勒戒、強制戒治及毒品前科，竟仍不知改悔，陷於毒癮而難以自拔，惟僅殘害自身健康，兼衡其犯罪動機、手段、犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。本案被告犯罪時間為96年4月23日，係在96年4月24日以前，被告雖經原審法院通緝，惟其被通緝之時間為97年5月2日，係在中華民國96年罪犯減刑條例施行之後，核無前開減刑條例第5條不能減刑之事由，爰依該條例第2條第1項第3款規定，減輕其宣告刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至扣案之吸管內含量微無法析離之海洛因殘渣，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。另扣案之針筒1支、塑膠袋18個，係被告所有，供本件施用毒品所用之物，業據被告供陳在卷，均依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官謝英民到庭執行職務

刑事第二庭審判長法　官　洪光燦

附錄本案論罪科刑法條全文:毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。