臺灣高等法院97年度上訴字第4643號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第4643號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

趙元昊律師

　　　　　　許瑞榮律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣板橋地方法院96年度訴字第567號，中華民國97年7月22日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第2412號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知武士刀、可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈等物均為管制物品，未經許可不得持有，竟仍分別基於持有前開違禁物之犯意，分別為下列犯行：

（一）先於民國（下同）九十五年一、二月間某日，因在台北縣板橋市○○路某處從事搬家工作，見有武士刀一把遭人棄置在旁，竟加以拾取，放置在其所使用之車號２０７５─ＦＶ號自用小客車後車廂內而持有之。嗣於九十六年六月二十二日上午八時許，為警循線查獲，扣得上開武士刀一把。

（二）再於九十五年三月二十五日，以新台幣（下同）五萬元之代價，透過劉丙煌在台北縣三重市○○○路某處，向王西川購買其仿義大利Ｐ．ＢＥＲＥＴＴＡ Ｍ ９２ＦＳ型可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一把（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）、改造子彈六顆（其中二顆於鑑驗時經試射而失其違禁物性質），復放置在台北縣土城市○○路七一號六樓住處而持有之。嗣於九十六年六月二十二日上午八時許，在前開住處為警查獲，扣得上開改造手槍一把及子彈六顆。

二、案經國道公路警察局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官函轉台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本院相關之供述或非供述證據，並無顯不可信之情況，檢察官、被告於準備、審理程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見而同意作為證據（本院卷第20頁背面、第43頁背面），本院審酌各該證據作成之狀況，亦認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告坦承前開持有武士刀、改造子彈之犯行，亦不否認確於前開時、地，向王西川購入系爭改造手槍而持有之事實，惟矢口否認有何持有改造槍枝之犯意，辯稱：伊有試射扣案改造手槍、子彈，無法擊發，有要向王西川退貨，伊不構成非法持有槍、彈之罪責，原審對於非法持有武士刀罪量刑尚屬過重云云；被告辯護人則以：被告拿到上開槍、彈有試著，發現不能擊發，有打電話給賣槍、彈之王西川表示不能擊發，該槍應不具殺傷力，被告沒有持有具殺傷力改造槍、彈之主觀犯意，此部分應不構成犯罪，若認有罪，亦應依刑法第59條規定，予以減刑，並從輕量處非法持有武士刀之罪刑云云置辯。經查：

（一）上開有關被告如何於上開時、地，拾獲扣案武士刀，再以五萬元之代價委託劉丙煌向王西川購入扣案改造槍枝、子彈等事實，為被告所不否認，並有前開武士刀、改造槍枝、子彈扣案可證，且有查獲照片、內政部國道公路警察局函、內政部警政署刑事警察局鑑定報告等件在卷（台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二四一二號偵查卷第六０、六一頁、第一七四頁、第一七五頁）可稽，足認被告前開自白核與事實相符，應堪採信。是被告確有持有武士刀、改造子彈等犯行，洵堪認定。

（二）扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局依性能檢驗法、試射法、動能測試法、拆解法鑑定，其結果認：（一）送鑑土改手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠９２ＦＳ型半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。（二）送鑑子彈六顆，認均係土造子彈（具直徑約七點九公釐之土造金屬彈頭），採樣二顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局九十五年八月二十三日刑鑑字第０九五０一二二二一三號槍彈鑑定書附卷可稽（原審卷第九九至一０四頁）。且扣案改造槍枝經再送法務部調查局依動能試射法鑑定，其結果認：（一）送鑑槍枝（0000000000），係以仿義大利Ｐ．ＢＥＲＥＴＴＡＭ９２ＦＳ型式，由金屬及塑膠材質製成，以打擊底火方式擊發之遊戲模擬槍械，經換裝口徑九釐米且完全貫通之金屬槍管改造而成，機械性能良好，由於已換裝可容彈頭通過之金屬槍管，依槍管結構及材質強度，認能擊發適合其發射之具有殺傷力的土造子彈。（二）檢取供遊戲類模擬槍械使用之9 X 19釐米分解式銅質彈殼及起跑槍火藥片、底火帽、坊間通用之六釐米金屬彈頭，內部裝填起跑槍火藥及底火帽藥而成適合前述送鑑槍枝裝填試射用土造子彈。（三）實際試射，能擊發，以彈速測定儀於槍口前方一公尺處測得發射彈丸速度每秒二百五十四點四０四公尺，經換算發射彈丸單位面積動能約每平方公分九十九點五七四焦耳。（四）送鑑槍枝經實際擊發測試，認其不能擊發制式子彈，但仍能擊發適合其發射之具有殺傷力之土造子彈，認具殺傷力等情，有該局九十七年三月十日調科參字第０九七０００七二二九０號鑑定通知書附卷可稽（原審卷第一０九至一一二頁）。是扣案改造手槍確能擊發適用之土造子彈，具有殺傷力等情，應堪認定。

（三）被告雖辯稱：伊有試射扣案改造手槍、子彈，無法擊發，有要向王西川退貨等語，亦據證人王西川於本院審理時證實被告確有說過該槍無法射擊等情。然查：被告係基於購入可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，以五萬元之代價，透過劉丙煌向證人王西川購入系爭槍枝，是其主觀上具有持有改造槍枝之故意甚明。且該改造手槍客觀上確可擊發適用之土造子彈，具有殺傷力等情，已如前述，被告購入而持有本案改造槍枝，已該當槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項所規範之「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」客觀構成要件，縱該改造手槍無法擊發其一併購入、由王西川交付之改造子彈，仍無礙被告本案持有改造槍枝犯行之成立。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告犯行，均堪認定。

二、核被告所為，係分別犯槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項之未經許可持有刀械罪、第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為同時觸犯持有改造槍枝、改造子彈二罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有改造槍枝罪論處。至被告所犯持有改造武士刀、改造槍枝二罪間，犯意各別，時地有異，應予分論併罰。

三、原審認被告罪證明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項、第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款之規定，審酌槍砲、彈藥、刀械之製造、持有及流通等，危害人身安全及社會秩序至鉅，而為國法所禁，並經各類教育、傳媒廣為宣導週知，被告應無不知之理，其猶未經許可，恣意持有武士刀、具有殺傷力之改造手槍、子彈，欠缺守法觀念，應予非難，兼衡被告持有前開槍、彈、刀械並無其他犯罪目的，及其持有之期間、數量，對於社會治安所生實際危害尚非嚴重，及犯罪後仍否認該槍、彈之殺傷力，量刑殊無從輕之必要，亦不符刑法第五十九條規定之要件，暨其犯後態度尚屬良好等一切情狀，就被告非法持有槍、彈部分，量處有期徒刑叁年肆月，併科新台幣壹拾萬元，並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準；就被告非法持有武士刀部分，量處有期徒刑肆月；又被告上開二罪之刑並定其應執行之刑為有期徒刑叁年陸月，且就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。扣案之武士刀一把、改造槍枝一把（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000）、子彈四顆，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍、彈、刀械，均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至扣案原具有殺傷力之改造子彈二顆，原為違禁物，惟於鑑驗時經試射擊發而耗損，失其效用，已失違禁物之性質，爰不宣告沒收，附此敘明。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，空言否認犯罪，或任意指摘原審量刑過重，均為無理由，應予駁回。

四、被告聲請傳訊證人即被告買賣槍、彈之仲介者劉丙煌，擬證明該槍枝是否具殺傷力，及被告是否知悉該槍具殺傷力。惟改造手槍是否具殺傷力，應以客觀鑑定為準，況被告購入上開改造手槍，主觀上仍有持有該具殺傷力之改造手槍，詳見前述，本案事證已臻明確，因認無傳訊該證人之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第14條：未經許可，製造、販賣或運輸刀械者，處三年以下有期徒刑，併科新台幣一百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣五十萬元以下罰金。

第一項及第二項之未遂犯罰之。