臺灣高等法院97年度上訴字第4948號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第4948號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　國民

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院97年度訴字第1171號，中華民國97年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度毒偵字第1688號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上述期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重過輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決參照）。又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，依刑事訴訟法第367條但書規定，始應定期間命其補正。如認上訴書狀已敘述理由，但其理由非屬具體，其所為上訴，即不符上訴之法定要件，自得逕行判決駁回，無定期命補正問題（最高法院97年度台上字第3599號判決參照）。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年12月21日釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於88年12月20日以88年度毒偵字第867號為不起訴處分確定；又因施用第一級及第二級毒品案件，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經台灣基隆地方法院以90年度毒聲字第844號刑事裁定送強制戒治，並經台灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經台灣基隆地方法院於90年6月28日以90年度訴字第347號判決分別判處有期徒刑7月、4月，應執行刑有期徒刑9月確定；再因施用第一級毒品案件，經台灣基隆地方法院於93年5月10日以93年度訴字第243號判決判處有期徒刑7月確定。甲○○之上開強制戒治則於91年06月05日期滿執行完畢；再因施用第一級及第二級毒品案件，經台灣雲林地方法院於94年2月24日以94年度訴字第41號判決分別判處有期徒刑1年、5月，應執行有期徒刑1年2月確定，並與其後犯之偽造貨幣案件所處之有期徒刑4年，並經台灣雲林地法院於96年8月9日以96年度聲減字第814號裁定減刑後應執行有期徒刑4年4月確定，上開案件接續執行，於93年6月26日入監執行，於97年3月31日縮短刑期假釋出監（不構成累犯）。詎甲○○仍不知戒斷毒癮，於強制戒治執行完畢後5年內，又基於施用第一級毒品與第二級毒品之各別犯意，於97年7月4日晚上10時許，在其位於基隆市○○區○○街610巷53之2號住處，以注射針筒注射手臂血管方式，非法施用第一級毒品海洛因1次，另於97年7月6日晚上7 、8時許，在同上住處，以玻璃球吸器燒烤方式，非法施用第二級毒品安非他命1次，嗣經警於97年7月6日22時30分許，在基隆市中山區○○○路、健民街口攔查查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘後淨重0.1710公克）、注射針筒1支，經甲○○同意採驗其尿液結果，呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。係以上揭犯罪事實，業據上訴人於原審審理時，自白確有於上開時、地分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各1次之犯行，且經上訴人同意採集其之尿液送驗結果呈甲基安非他命（1039ng/ml）、嗎啡（6670ng/ml）、可待因（720ng/ml）陽性反應，有臺灣尖端先進生技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽。且扣案白色粉末1袋，實稱毛重0.3930公克（含1袋1標籤），淨重0.1730公克，取樣0.0020公克，餘重0.1710公克，檢出Hero in及Acetylcodeine成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心97年7月24日航藥鑑字第0973715號鑑定書附卷足憑，此外並有扣案之注射針筒1支及本院被告全國前案紀錄表附卷可參。足認上訴人之自白與事實相符，堪以採信。因認上訴人犯行明確，就上訴人施用第一級毒品海洛因部分，論以施用第一級毒品罪，處有期徒刑6月，併為相關沒收之宣告。另就上訴人施用第二級毒品安非他命部分，論以施用第二級毒品罪，處有期徒刑2月，併為相關沒收之宣告。並就主刑部分定其應執行有期徒刑7月。已詳敘其認定上訴人犯罪事實之證據及理由，於法尚無不合。上訴意旨略稱：毒品危害防制條例之立法意旨，係給予毒品犯者以美沙冬替代療法之治療矯正而使毒品犯者有重生及遠離毒品之機會，並非以刑罰為主要目的。是上訴人符合緩起訴之要件，且已有悔改之心，目前正接受美沙冬替代療法治療矯正中，惟原審竟未為緩起訴處分，而依一罪一罰量刑，並定應執行刑有期徒刑7月，顯有過當，請求從輕量刑云云。惟查：量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件原判決於量刑時，已依上揭規定，審酌毒品危害防制條例對於施用毒品之人改以治療、矯治為目的，非重在處罰，是上訴人違反本罪實係基於「病患性」行為，而對他人甚少損害，然上訴人前曾因施用毒品，經送觀察、勒戒及強制戒治，有本院前案紀錄表為憑，素行非佳，經警查獲後仍未戒絕，再衡量上訴人已主動參加美沙冬替代療法治療，且有正當職業，犯後坦承犯行之態度良好等一切情狀，予以綜合考量，而就上訴人施用第一級毒品海洛因罪部分，量處有期徒刑6月，另就其施用第二級毒品罪，量處有期徒刑2月，並定其應執行之刑有期徒刑7月，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。又毒品危害防制條例第21條規定，限於在犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中經查獲之被告，始可由檢察官為不起訴之處分；另97 年4月30日修正之毒品危害防制條例第24條亦規定僅檢察官可為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，本案上訴人並非於犯罪未發覺前自動赴指定之醫療機構進行美沙冬替代療法治療，且本案業經檢察官提起公訴，自與前揭規定不符，法院亦不得代替檢察官為不起訴或緩起訴處分。本件上訴人僅以其符合緩起訴之要件，且已有悔意，正接受美沙冬替代療法治療中，原審仍未為緩起訴之判決，而依一罪一罰量刑，並定執行刑有期徒刑7月，顯然過重云云為由，提起上訴請求從輕量刑，揆諸上開說明，尚難謂已敘明具體理由，本件上訴不合法定要件，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第七庭審判長法　官　陳晴教