臺灣高等法院97年度上訴字第5111號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第5111號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第3881號，中華民國97年9月30日第一審判決（ 起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第6892號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。惟原審法院對上訴書狀有無記載理由，僅應為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，始應定期間先命補正，至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列（參照刑事訴訟法第361條之立法意旨 ）。倘上訴人已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回之。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號裁判意旨參照 ）。又刑罰之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定刑度之內，予以量定，且客觀上並無明顯濫權之情形者，自不容當事人任憑主觀意見，指摘其違法、失當。是原判決倘就如何量定其宣告刑之理由，已敘明審酌之因素，被告仍泛詞指摘量刑過重，而未提出證據資料，以供審查，自難認為其理由已經明確、具體，足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷或變更之具體事由，則所提上訴，即非適法。

二、經查：本件原判決依上訴人即被告甲○○之自白、卷附之警方採尿之姓名代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司97年6月3日編號CH/2008/50538號濫用藥物檢驗報告1份為據，認定被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行，因而論處被告犯施用第一級毒品罪，累犯，量處有期徒刑 8月。被告上訴意旨認：㈠毒品係由綽號「弟弟」之中和女子（聯絡電話為0000000000）所提供，伊原即欲供出毒品來源，然因偵、審以來均無人詢問，是特具狀陳明，請依毒品危害防制條例第17條予以減輕其刑。㈡伊原係要吸食第二級毒品安非他命，而上述綽號「弟弟」之人卻錯拿成海洛因，伊一時不察而吸食，實無施用第一毒品海洛因之犯意。㈢伊任職於聯合房仲公司，有正當工作，且主動前往行政院衛生署新竹醫院治療，原判決科處之刑是否有再斟酌之餘地。㈣請向和信電訊股份有限公司函查0000000000手機持用人之姓名及地址，以證明伊所言屬實，並得查獲毒品來源等語。惟查：㈠按被告有施用第一、二級毒品之前科，有本院被告前案紀錄表 1份在卷可憑（見原審卷第3頁至第8頁），其自有辨識毒品種類之能力、知識，且應對施用毒品方式之不同有所知悉。本件被告施用之方式係第一級毒品之施用方式，其對行為當時是否係施用第一級毒品，實難諉為不知，其上訴意旨僅泛稱：伊係因一時不察而吸食，而無施用第一毒品海洛因之犯意云云，顯係漫詞爭執，並非依據卷內訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體理由，難認有據。㈡次按毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第 2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，是以必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有該項規定之適用。本院遍查全卷，被告於警訊、檢察官偵查及原審審理時均未供出毒品來源，亦無因而破獲之情事，是被告上訴請求減輕其刑云云，尚屬無據，自難邀得上開減輕規定之寬典。至於被告雖請求函查0000000000手機持有人之姓名及地址，惟僅憑被告所提供之手機號碼難以查證被告所稱之毒品來源，係屬無益之調查，是被告之上訴意旨難謂已具備具體理由。又原判決就被告犯罪情節，已在事實欄明白認定及於理由欄詳加論斷，並敘明審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾多次犯有施用毒品，且經觀察勒戒、強制戒治執行完畢，其竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自我控制能力亦顯不佳，惟另考量被告於犯後已能坦承犯行，而其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其自97年4月9日迄今，尚知至醫院尋求美沙冬替代療法之治療等一切情狀，予以綜合考量，而就被告施用第一級毒品罪，量處有期徒刑 8月，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。上訴意旨僅謂：伊有正當工作，且主動前往醫院治療，原判決科處之刑尚有斟酌餘地云云，係重提原判決已審酌之事項，請求量處適當之刑，並未具體指出原判決之量刑有何輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，應認其實質上未符合具體之要件。綜上所述，上訴人上訴理由與刑事訴訟法第 361條第 2項所稱「具體理由」，尚非相當，其上訴為不合法律上之程式，無須再行命其補正，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法　官 洪光燦