臺灣高等法院98年度上訴字第3669號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第3669號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案在臺灣基隆監獄執行）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院98年度訴字第751 號，中華民國98年7 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度毒偵字第1139、1154號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國89年6 月29日因停止戒治經釋放出所並付保護管束，嗣於89年11月1 日管束期滿未經撤銷而執行完畢，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於89年11月20日，以89年度戒毒偵字第315 號為不起訴處分確定。又因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治（於91年7 月15日執行完畢釋放出所），並經同法院於90年5 月28日，以90年度瑞簡字第43號判決判處有期徒刑5 月確定；復因施用第一級毒品案件，經同法院於90年11月21日，以90年度訴字360 號判決判處有期徒刑8 月確定；再因贓物案件，經同法院於91年1 月16日，以89年度易字第731 號判決判處有期徒刑5 月確定，嗣上開三罪，經同法院以91年度聲字第131 號裁定定應執行刑有期徒刑1 年3 月確定；又因詐欺案件，經同法院於91年10月31日，以91年度瑞簡字第98號判決判處有期徒刑5 月確定，並與前揭1 年3 月有期徒刑接續執行，於92年10月29日假釋出監，93年2 月23日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢。嗣又再犯施用第二級毒品案件，經同法院於93年11月30日，以93年度瑞簡字第108 號判決判處有期徒刑6 月確定，於94年1 月26日易科罰金執行完畢。其後再因施用第一級毒品案件，經同法院於94年8 月8 日，以94年度訴字第582 號判決判處有期徒刑7 月確定；復因施用第一級、第二級毒品案件，經同法院於95年5 月15日，以94年度訴字第1053號判決判處有期徒刑1 年確定；又因持有第一級毒品案件，經同法院於95年12月29日，以95年度基簡字第1234號判決判處拘役50日確定，上開三罪，嗣經減刑後，其有期徒刑部分於96年8 月2 日易科罰金執行完畢（本案構成累犯）。又因施用第一級、第二級毒品案件，經同法院於97年12月8 日，以97年度訴字第1709號判決判處有期徒刑9 月，並經本院於98年2 月3 日，以98年上訴字第326 號上訴駁回確定（現執行中）。

二、詎甲○○猶不知戒除施用毒品惡習，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年10月30日或31日某時，在其臺北縣瑞芳鎮連福新城40號3 樓住處內，以將海洛因捲入香菸內點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；嗣因其為列管毒品人口，經警通知於97年11月2 日下午2 時38分許採尿送驗結果呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，而悉上情。

三、案經臺北縣政府警察局瑞芳分局暨基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208 條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。被告爭執本案臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（98年度毒偵字第1139號偵查卷第5 頁）之證據能力。惟查該尿液檢驗既係由檢察機關概括授權囑託臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定，依上開說明，該機關所提出之濫用藥物檢驗報告自有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告矢口否認有於前揭時、地施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊於97年11月2 日親赴瑞芳分局接受採尿檢驗，當日原承辦警員因有事外出而由另一警員負責，採尿完後並無封口捺印及製作筆錄，警員即告知伊可先行返家其餘手續日後再補，伊因已久未施用毒品，心中十分篤定，且因伊相信警員品格，因此即返家。詎本案尿液檢驗結果竟呈嗎啡陽性反應，實令伊百思不解，應有張冠李戴之嫌云云。

二、經查：上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審審理時自白：「於97年11月2 日前2 、3 天，在台北縣瑞芳鎮家裡將海洛因捲在香煙內施用」等語無誤（見原審卷第26頁），而被告97年11月2 日14時38分所採集之尿液檢體編號為DＺ00000000000 ，該尿液空瓶係由被告清洗觀視無誤後，由被告親自排放尿液入內並封緘乙節，亦據被告於警詢時供承在卷（見同上偵查卷第3 頁），被告辯稱其尿液並無封緘，有遭張冠李戴云云，已屬無據。又上開尿液檢體經送檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，亦有「應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表」及台灣檢驗科技股份有限公司「濫用藥物檢驗報告」各一份在卷可稽（見同上偵查卷第5 、6 頁），足徵被告之自白與事實相符，所辯無施用云云，並無可採。至被告於本院審理時聲請將該尿液檢體送鑑定是否與其DNA 相符，經本院依被告聲請調取該尿液檢體送請法務部調查局鑑定，惟因該檢體已有嚴重外漏，有相互污染之虞而無法鑑定，有法務部調查局98年11月20日調科肆字第09800589640 號函一份存卷可稽（見本院卷第43頁），此部分調查即屬不能，依刑事訴訟法第163 條之2 第1 款規定，爰不予調查。又該尿液檢體雖因外漏而無法再為鑑定，然尚不得據此即推翻原鑑定結果，而為有利被告之認定。

三、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品；又「犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項、第23條第2 項分別定有明文。且倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰」最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決定可資參照。被告前因施用毒品案件，經裁定觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，復因多次施用毒品案件經科刑判決及執行完畢，已如前述，被告本案施用第一級毒品海洛因之時間雖在其91年7 月15日強制戒治執行完畢釋放5 年後，惟依前開最高法院刑事庭決定，被告之行為既非初犯，亦非5 年後再犯，檢察官依法逕行起訴，並無不合。綜上所述，被告施用第一級毒品犯行明確，應依法論科。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因係供施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載前案科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

五、原審認被告施用第一級毒品犯行事證明確，並審酌毒品對於人體會產生成癮性，係足以危害個人健康及社會安全之管制藥物，被告經過觀察、勒戒、強制戒治及多次判刑暨執行完畢後，猶不知戒除濫行施用毒品惡習，再犯本件施用第一級罪，顯見其毒癮甚深，自不宜輕縱，暨其犯罪之自我麻醉動機、所生自我戕害結果，於他人尚不致造成損害及其犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑8 月，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。被告上訴否認施用毒品，辯稱係遭張冠李戴云云，為無理由，應予駁回。

六、本案被告所另犯於98年5 月19日中午12時許，在桃園縣桃園市○○路友人住處施用第一級毒品海洛因1 次。98年5 月18日晚間8 、9 時許，在前揭桃園市友人住處施用第二級毒品安非他命1 次之犯行，經原審判決後，雖被告不服提起上訴，惟於本院審理時已撤回該部分之上訴而確定，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法　官 陳榮和

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。