臺灣高等法院98年度上訴字第3769號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第3769號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院98年度審訴字第390 號，中華民國98年7 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度毒偵字第 526號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（原名黃淑芳、黃蘊鈜）前曾於民國87年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院於87年 7月17日以87年度毒聲字第 260號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年 1月13日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於同日以88年度偵緝字第 4號為不起訴處分確定；又於88年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院於88年8月5日以88年度毒聲字第1545號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同院於88年11月16日以88年度毒聲字第2347號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年 6月15日停止戒治處分付保護管束出所，並於89年11月 8日戒治期滿保護管束未經撤銷以已執行完畢論；刑責部分經臺灣新竹地方法院於89年 6月23日以89年度易字第117號判決判處有期徒刑9月確定後，再經同院於90年 3月10日以89年度聲字第1252號裁定免除其刑之執行確定。

二、甲○○另於92年間，因犯過失致死罪，經臺灣新竹地方法院於93年3月24日以92年度竹東簡字第153號判決判處有期徒刑6月確定，於94年6月24日易科罰金執行完畢；又於93年間，因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經本院於95年3 月30日以95年度上易字第336號判決判處有期徒刑6月；又於94年間，因犯妨害自由罪，經臺灣新竹地方法院於96年 5月14日以95年度訴字第844號判決判處有期徒刑6月，上開二罪嗣經臺灣新竹地方法院於96年7月16日以96年度聲減字第398號裁定分別減刑及定應執行有期徒刑6月確定，於96年8月23日縮刑期滿執行完畢；再於96年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院於96年7月2日以96年度竹北簡字第144號判決判處有期徒刑 6月，再經同院於96年11月19日以96年度聲減字第2793號裁定減為有期徒刑3月確定，甫於97年2月19日易科罰金執行完畢。

三、詎甲○○仍不知悔悟，於前開強制戒治執行完畢釋放，再因施用毒品案件經追訴處罰及刑之執行完畢後，5 年內復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年3月13日下午4、5 時許，在新竹縣竹東鎮○○街13巷26號其住處內，以將第一級毒品海洛因摻水置於注射針筒注射入體內之方式，非法施用第一級毒品海洛因1 次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之犯意，於98年 3月14日白天某時，在上開住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸取煙霧之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命 1次，嗣於98年3月14日下午1時許，為警在上址查獲，並扣得第一級毒品海洛因 1包（毛重0.22公克）、注射針筒6支及甲基安非他命玻璃球吸食器1個等物，且經採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，而查獲上情。

四、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。經查，上訴人即被告甲○○（簡稱被告）於警詢、偵查及原審中有關本件犯罪之自白，於本院審理中均未抗辯自白之非出於任意性，復與下述證據所顯示之事實具有合致性，依上開規定，應認其自白具有證據能力。

二、本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，並有白色粉末1 包（毛重0.22公克）、注射針筒6 支、甲基安非他命玻璃球吸食器1 顆等物扣案可佐，以及新竹市警察局98年3 月14日中午12時40分至下午1 時搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及查獲照片6 張在卷可參（參偵查卷第8 頁至第13頁）；而其為警查獲後在警局所親採封緘之尿液（尿液編號：F125號），經送臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法檢驗後，呈鴉片類、安非他命類陽性反應，其中嗎啡濃度為1728ng/ml ，逾閾值濃度（為300ng/ml）5 倍有餘，而安非他命、甲基安非他命濃度則各為1446ng/ml 、19122ng/ml，各逾閾值濃度（均為500ng /ml）2倍、38倍有餘，有該公司98年3 月31日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2009/30507） 及新竹市警察局刑警大隊偵三隊毒品案件尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表各1 份附卷可稽（參偵查卷第14頁、第33頁）；而被告為警查獲時所扣得之白色粉末1 包（送驗淨重0.0145公克，驗餘淨重0.0087公克），經行政院衛生署草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法（GC/MS） 鑑定之結果，確含第一級毒品海洛因成分（檢體編號：B0000000），亦有該院98年3 月26日草療鑑字第0980300205號鑑定書1 份在卷可憑（參偵查卷第37頁），足認被告於98年3月13日下午4、5時許及98年3月14日某時，分別有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行，其上開自白，核與事實相符。

二、92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第 3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理（最高法院95年度第 7次刑事庭會議意旨參照）。經查，被告於87年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院於87年7月17日以87年度毒聲字第260號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年 1月13日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於同日以88年度偵緝字第 4號為不起訴處分確定；又於88年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院於88年8月5日以88年度毒聲字第1545號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經該院於88年11月16日以88年度毒聲字第2347號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年 6月15日停止戒治處分付保護管束出所，並於89年11月 8日戒治期滿保護管束未經撤銷以已執行完畢論；刑責部分則經臺灣新竹地方法院以89年度易字第117號判決判處有期徒刑9月確定後裁定免除其刑之執行確定；又於93年間，因施用毒品案件，經本院以95年度上易字第336號判處有期徒刑 6月減刑為有期徒刑3月確定；再於96年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以96年度竹北簡字第144號判處有期徒刑6月減為有期徒刑 3月確定等情，有本院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各 1份在卷可證。被告既於觀察勒戒執行完畢釋放後，再犯施用毒品案件並經強制戒治，又犯施用毒品案件經訴追及刑之執行完畢後，五年內復犯本件施用毒品犯行，徵諸前開最高法院95年度第 7次刑事庭會議決議意旨，仍應依法予以論罪科刑。綜上，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，均應依法論科。

三、按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，均屬違禁物，自不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第一級毒品及第二級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各 1次等犯行，其犯意各別，行為互異，構成要件不同，自應分別論罪，合併處罰。又被告有如事實欄第二段所載之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表、臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各 1份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於五年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之2罪，均為累犯，分別應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告係於為警查獲當天在其住處施用第二級毒品甲基安非他命，業據被告於本院審理時供述明白（參本院卷第54頁反面），原審於此未予究明，僅泛稱被告於98年3月14日下午2時許為警採集其尿液時回溯96小時內之某不詳時間，在不詳地點，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後吸取煙霧之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命 1次，尚有未洽；㈡被告於原審98年 5月19日準備程序中為認罪之表示，嗣經原審同意，檢察官與被告就被告願受科刑之範圍達成協商合意，並聲請原審改依協商程序而為判決（參原審卷第40頁至第48頁），則原審法院除有刑事訴訟法第 455條之4第 1項所定情形外，應不經言詞辯論，依同條第2項於協商合意範圍內為判決。詎原審法院於本件協商程序終結後之98年 5月27日裁定命再開協商程序，另於98年6月1日裁定撤銷98年 5月19日之協商程序（附於原審卷第53頁），嗣於98年 6月26日庭期，亦非由檢察官與被告再次進行審判外認罪協商，而係逕行進入準備程序，原審法院既未依檢察官之聲請而為協商判決，則依同法第455條之6第 1項規定即應為駁回協商聲請之裁定，然原審法院卻於98年 6月26日準備程序中諭知「撤銷之前協商裁定」（參原審卷第68頁），縱認原審上開之諭知實質上等於駁回協商聲請之裁定，然原審並未闡明本件符合刑事訴訟法第455條之4第 1項何款情形，而駁回認罪協商之聲請，是原審法院所為之上開程序，亦有未合。被告上訴意旨以其犯後已自行接受美沙酮替代療法，態度良好，且其家境堪憐，並提出衛生署竹東醫院診斷證明書正本、被告全戶戶籍謄本影本各 1份為證，請求依刑法第59條規定，從輕量刑等語，固無理由，檢察官上訴意旨以原審未依當事人之協商合意而為協商判決於法有違等語，則為有理由，衡諸原審踐行之準備程序及簡式審判程序，業經言詞辯論，已充分保障被告之訴訟權，而未損及被告之審級利益，自應由本院將原判決撤銷並自為判決。爰審酌被告除有上開構成累犯事由之前案紀錄外，另有違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、妨害公務等刑事前科，有上開本院被告前案紀錄表、臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，足徵其素行非佳，未見悔改，且無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再度違犯本件毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，其犯罪之動機、目的單純，且施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大；並參諸其犯罪動機、手段、所生危害及施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜等一切情狀，分別量處如主文第 2項所示之刑，並定其應執行之刑。至扣案之第一級毒品海洛因 1包，被告雖於法院審理過程中矢口否認為其所有之物，辯稱係伊同居男友所有之物等語（參原審卷第72頁反面、本院卷第54頁正面）。惟本件毒品海洛因 1包係從被告身上所穿著之內衣取出，業據被告自承在卷（參偵查卷第 4頁反面），若非屬被告本人所有之物，焉能藏放至此具有高度隱密性之處；且被告迭於警詢、偵查中及原審98年5月19日、98年6月26日準備程序均坦承係其所有之物，並表示願拋棄之意（參偵查卷第 4頁反面、第23頁，原審卷第40頁、第68頁反面），倘非被告所有之物，則其自得於上開接受員警詢問、檢察官訊問時即可明白表示，無庸迄至原審簡式審判程序時始為相歧異之辯詞；且經採集被告尿液送驗後，亦呈現嗎啡類陽性反應，是依其上開所為之供述及卷內相關資料所示，堪認本案所扣得之第一級毒品海洛因1 包確屬被告所有之物，被告猶辯稱本案扣案物品非屬其個人所有之物云云，顯屬矯飾卸責之詞，不足採信。復以扣案之第一級毒品海洛因1包，屬毒品危害防制條例所管制之毒品，係違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之；另扣得之注射針筒6支、甲基安非他命玻璃球吸食器1顆等物，則係從被告住處庭院空花盆內之麻布手套內取出，有卷附之被告供詞及新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲照片等在卷可稽（參偵查卷第4頁反面、第8頁至第13頁），而該地點屬被告與其同居男友所共同管領之範圍，本院依卷內所附資料尚無從認定確屬被告所有之物，均不另為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第 1項前段、第364條、第299條第 1項前段，毒品危害防制條例第10條第 1項、第2項、第18條第 1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第 5款，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。