臺灣高等法院98年度上訴字第397號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 98年度上訴字第397號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院97年度訴字第1250號，中華民國97年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度毒偵字第2159號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。 刑事訴訟法第361條、第367條， 分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴 （最高法院97年度臺上字第892號判決參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院72年度臺上字第6696號判例參照）。

三、經查原判決略以：

（一）

⒈甲○○前於民國90年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以90年度訴字第16號判決分別判處有期徒刑1年、6月、應執行有期徒刑1年4月，提起上訴後，經臺灣高等法院駁回上訴而確定，於93年3月7日縮刑期滿執行完畢，另於96年9月間又因施用第一、二級毒品案件， 經本院以97年度訴字第250號判決分別判處有期徒刑1年、6月， 並定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，現正執行中。

⒉又於87年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒處分，嗣併由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另聲請臺灣臺中地方法院裁定於87年9月4日送臺中看守所附設勒戒處所施以觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由本院併由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另聲請臺灣臺中地方法院裁定，令入戒治處所施以強制戒治處分，經戒治後認無繼續執行之必要，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請臺灣臺中地方法院以88年度毒聲字第3723號裁定停止戒治，強制戒治所餘期間付保護管束，至89年3月6日保護管束期間期滿，未經撤銷停止戒治，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第184號不起訴處分確定，復經本院以86年度訴字第866號刑事判決諭知免刑確定。再於90年間因2犯施用毒品案件， 經本院依聲請以89年度毒聲字第2827號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年11月30日執行完畢釋放。

⒊詎仍不知戒慎其行，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意， 於97年8月28日14時40分許採尿回溯26小時內之某時，在其位於新竹縣竹北市○○里○○路○段436號住處內，以將第一級毒品海洛因置入香菸內之方式，非法施用第一級毒品乙次。嗣於97年8月28日14時40分許， 在新竹縣竹東鎮○○街93號，因另案為警拘提，並經其同意採集尿液送驗後呈嗎啡陽性反應，而查知上情。

（二）訊據被告對於前揭施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，迭於本院準備程序及簡式審判程序時均坦承不諱，而被告於97年8月28 日14時40分許在新竹縣政府警察局竹東分局親採封緘之尿液（代號：121）， 經送詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗後， 確呈嗎啡陽性反應，有新竹縣政府警察局分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、詮昕科技股份有限公司97年9月5日濫用藥物尿液檢驗報告各乙份存卷為憑。是被告自白確與事實相符，可以採信，本件事證明確，其施用第一級毒品海洛因乙次之犯行洵堪認定。

（三）按⑴施用第一級、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一級、第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。⑵毒品危害防制條例於92年7 月9日修正公布，自93年1月9日施行， 其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高， 原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者， 前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形， 始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間， 在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」， 顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。⑶第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。準此，茍被告前經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 5年內曾再因施用毒品之行為，而經法院判處刑罰之處遇程序確定者，縱其係於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年後再為本案施用毒品犯行，應認屬「再犯」之範疇，而應逕依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。經查，被告於87年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒處分，嗣併由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另聲請臺灣臺中地方法院裁定於87年9月4日送臺中看守所附設勒戒處所施以觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由原審法院併由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另聲請臺灣臺中地方法院裁定，令入戒治處所施以強制戒治處分，經戒治後認無繼續執行之必要，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請臺灣臺中地方法院以88年度毒聲字第3723號裁定停止戒治，強制戒治所餘期間付保護管束，至89年3月6日保護管束期間期滿，未經撤銷停止戒治， 其於戒治執行完畢5年內，再犯上開施用毒品案件，經本院判決分別判處有期徒刑1年、6月，並定應執行刑為有期徒刑1年4月，被告上訴後經高等法院判決駁回上訴而確定等情，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、矯正簡表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份在卷可按，被告既於初犯毒品危害防制條例經觀察、 勒戒執行完畢釋放後之5年內曾再犯施用毒品之罪，並經依法追訴處罰，是其於前次強制戒治執行完畢釋放後5 年後再犯本案施用第一級毒品犯行，徵諸前開最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨，已不合於「5年後再犯」之規定， 且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高， 原實施觀察、勒戒或強制戒治程序已無法收其實效，自應依法予以論罪科刑。

（四）論罪科刑：

⒈按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所管制之第一級毒品，故核被告所為， 係犯上開條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因後進而施用，其持有毒品之行為，為施用毒品之當然行為，不另論以持有毒品罪。

⒉被告有事實欄一、㈠所示前科，為前揭臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表所載明，其受有期徒刑之執行完畢， 5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰依毒品危害防制條例第10條第1項， 刑法第11條前段、第47條第1項之規定， 審酌被告素行不佳，前因施用毒品之違反毒品危害防制條例案件迭經觀察、勒戒、強制戒治及追訴處罰，猶不知警惕、悔改，無視毒品對其個人身心及社會之負面影響，仍繼續施用，顯然自制力薄弱，所為係戕害自身身心健康，參以其施用次數、犯罪手段、情節及所生危害、犯後坦承犯行等一切情狀，判決甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑八月。均已詳敘認定事實所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察，於法尚無不合。

四、本件檢察官上訴意旨略以：本件被告前有多次施用毒品之犯行，而構成累犯，且於96年9月間， 因施用第一、二級毒品案件， 經臺灣新竹地方法院以97年度訴字第250號判決分別判處有期徒刑1年、6月，並定應執行刑為有期徒刑1年4月確定，惟原審判決竟對本件被告施用第一級毒品之犯行，僅量處有期徒刑8月， 顯低於被告前次施用第一級毒品之刑度，實屬過輕，有無逾越自由裁量之內部界限，非無可議之處，又判決內復未敘明為何如此衡酌裁量之具體理由，自有判決不載理由之違法，指摘原判決不當。惟查，行為人前後施用毒品之數量、態樣並不相同，犯罪後之態度亦不同，審酌量刑時自有不同之考量，自不能謂後次施用毒品犯行之量刑即須比前次施用毒品犯行之量刑為重始為合法，且量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本案原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，縱與前案刑度不同，亦不得遽指為違法。本件檢察官上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，依上開說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。