臺灣高等法院98年度上訴字第4407號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第4407號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

劉育志律師

　　　　　　謝清昕律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第696號，中華民國98年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第7509號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，依法不得持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，持有如附表一編號㈠所示海洛因，而置放於背包，其內復有如附表二編號㈠㈡所示現金、行動電話等物。嗣警方於民國98年4月2日晚間11時30分許，在桃園縣桃園市○○街83號前，發現甲○○見巡警時神情緊張，立即轉身離去，形跡顯有可疑，上前盤查，經甲○○同意檢視其身上物品，當場於該背包內扣得如附表一編號㈠所示海洛因、與本案無關如附表二編號㈠㈡所示現金、行動電話，並於其口袋內扣得與本案無關如附表二編號㈢㈣所示之物，而悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：後引證據，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力（本院卷第30頁），且觀其製作取得之情形，亦無違法或不當之狀況，依刑事訴訟法第159 條之5規定，均有證據能力，合先敘明。

二、上開事實，業據上訴人即被告甲○○坦承不諱（原審卷第54頁，本院卷第30頁），並有桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、現場照片、桃園縣政府警察局公務電話紀錄簿在卷可稽（偵卷第17-21、25-28、29、35-37 頁），此外，扣案如附表一編號㈠所示之海洛因，經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗含海洛因成分等情，有該局實驗室98年5 月11日調科壹字第09823014650號鑑定書在卷可參（偵卷第157頁），本件事證明確，被告之犯行堪以認定。至於被告辯稱：海洛因及現鈔是小胖哥者所有乙節，無證據可佐，復不能查證，尚難採信，合予敘明。

三、新舊法比較：

（一）毒品危害防制條例部分條文修正，業經總統於98年5 月20日以華總一義字第09800125141 號令公布。本次修正條文包括同條例第4條、第11條、第11條之1、第17條、第20條及第25條。依中央法規標準法第14條規定：「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力」，而該同條例第36條已定有施行日期，故本次修正條文自公布後6 個月施行。本次修法涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，而毒品危害防制條例第36條已定有施行日期，本次修法自無另訂或修正該條文之必要。法務部民國98年06月08日法檢字第0980802279號函參照。而觀諸該條例第25條第3 項規定：前二項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之。第20條第4 項規定：受觀察、勒戒或強制戒治處分之人，於觀察、勒戒或強制戒治期滿後，由公立就業輔導機構輔導就業等情，此次修法確有待相關機關配合，而須有一定施行日期。依上開說明，自應自公佈後六月施行，亦即於98年11月20日施行。合先敘明。

（二）如前所述，被告行為後，毒品危害防制條例第11條已有變更。修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第4項規定為：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。」、「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」修正後毒品危害防制條例第11條第1項、第3項規定為：「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。」、「持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」被告持有之第一級毒品海洛因純質淨重為 48.85公克，合於毒品危害防制條例修正前加重二分之ㄧ之要件（詳如後述），最高法定刑為四年六月，比較新舊法，以修正前之毒品危害防制條例較有利於被告。

四、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1 項、第4 項之持有第一級毒品罪。公訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽（詳如後述），惟因販賣毒品之行為與持有毒品之行為，其間有吸收犯之實質上一罪關係，如被告所為僅屬持有毒品之行為，而非販賣毒品之行為，此乃犯罪事實之減縮，本院仍應就其持有毒品之犯行予以審究。又按修正前毒品危害防制條例第11條第4 項規定持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。而行政院於93年1月7日訂定轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，該標準第2條第1項第1款、第2款明定持有第一級毒品達淨重5 公克以上者、持有第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1。經查，本件被告所持有第一級毒品海洛因合計淨重為48.85 公克已達上述持有加重之標準，自應依上開規定加重其刑。

五、原審以事證明確，且說明檢察官認被告係販賣毒品，有所誤會，而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第4項，第18條第1項前段、第19 條第1 項。並審酌被告持有數量龐大、濃度又高之海洛因，對社會秩序隱然構成鉅大威脅，及其犯罪之動機、目的、手段、犯後坦承犯行，並檢察官求處無期徒刑，尚嫌過重等一切情狀，量處有期徒刑二年六月。復說明：扣案如附表一編號㈠所示之海洛因，係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。扣案如附表一編號㈡所示之物為盛裝上揭海洛因之包裝袋，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，為被告所有供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。至如附表二各編號所示扣案物並無證據證明與前揭犯罪有何相關，被告否認係其所有，亦無證據證明為被告所有，亦非違禁物，而不為沒收之諭知。認事用法量刑，均無不合（至於原審有關毒品危害防制條例修正之論述，雖與本院不同，惟適用法律結果，並無二致。另觀諸扣案物品目錄表所載《偵卷第20頁》，置放上開毒品及現鈔之背包一只，並未扣案，且非供本件犯罪所用，亦非違禁物，依法無庸沒收，原審雖未說明，惟於判決本旨，不生影響。又有關毒品來源，並未查獲，原審認定雖與本院不同，然此於基本犯罪構成要件或量刑，亦不生影響。均無撤銷改判之必要）。被告上訴請求輕判，為無理由，檢察官上訴認被告係販賣毒品，亦有誤會。綜上，本件上訴，均無理由，應予駁回。

六、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於98年4月2日前之某日，在臺灣境內某不詳地點，以不詳價格向不詳之人購入海洛因，而後於98年4月2日不詳時間，販出新臺幣(下同)280,200 元之海洛因予不詳之人。因認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

（二）按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。次按刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。

（三）公訴人認被告涉有此部分犯行，無非係以如附表二編號㈡㈢所示行動電話基地臺位置分佈通聯紀錄分析表、如附表二編號㈡所示行動電話內簡訊1 則、如附表二編號㈣所示行動電話與被告供稱「小胖哥」使用之0000000000號行動電話於98年4 月1日、2日之通聯紀錄、如附表一編號㈠所示海洛因、如附表二編號㈠所示現金等為據。訊據被告堅決否認有販賣海洛因之行為，辯稱：扣案海洛因是「小胖哥」寄放的，當時伊與「小胖哥」一起去賭場，於被查獲的前幾分鐘，「小胖哥」說要去洗手間，因此將背包寄放在伊這邊，扣案現金應該是「小胖哥」賭博贏來的等語，經查：

①公訴人以被告對查獲毒品及現鈔，並通聯資料，或為幽靈抗辯，或辯解矛盾，不足採信，因而認查獲物品，係販毒之用或所得乙節，按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照），事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（30年上字第482 號判例意旨參照）。被告有關毒品來源，固為所謂幽靈抗辯，而無從查證，且對於查獲現鈔，所辯亦是反覆，另對於通聯辯解，亦有矛盾，雖均不足採，然如前所述，尚難遽為不利被告之認定。因此，公訴人以被告所辯虛偽不實，而為被告販毒之依據，揆諸上開說明，是有誤會。

②觀諸附表二編號㈡㈢所示行動電話，於98年1 月1日至同年4月2日之基地臺位置分佈通聯紀錄分析表所示：該2行動電話於上開期間內之基地臺位置分佈，若非在同一基地臺位置，即係往同一區域、方向移動等情（偵卷第62-144頁），固足證明上開2 行動電話之使用者關係密切，然無其具體內容，尚無從遽認與公訴人所指被告販毒之關聯性。至於附表二編號㈡所示行動電話內有簡訊內容為：「兄弟好的有了嗎麻煩請通知一下謝謝」等情（偵卷第27頁），公訴人固指係海洛因交易，然並無關於海洛因交易數量、價格等基本買賣資訊？能否如公訴人般解讀？已非無疑，何況，公訴人未能舉證證明，嗣後有如簡訊所指，「通知一下」之通知情形，是公訴人此部份所指，似乏依據。至於公訴人以被告遭逮捕時，身懷為數不少之海洛因及現鈔，因認上開簡訊即係販毒之證據，此一推論，固非無見，惟犯罪應嚴格證明，以免殃及無辜，而推論方式固有倖中之時，然不無誤論之虞。而檢察官未舉證證明上開簡訊之相對人，究係何人？簡訊內容「好的」真意為何？是否確向被告購買海洛因？因此，能否以該簡訊連結被告所持有之海洛因、現鈔？而為不利被告之認定？實非無疑。

③公訴人以：查獲之海洛因呈塊狀（尚未洗），可認該海洛因應係要轉賣予下盤。又查扣之28萬200 元現鈔分3綑，與3小包海洛因同裝置一包包內，又每一綑現鈔係用橡皮筋綑綁，可認該現鈔應非從銀行領出。且被告對此物品，前後辯解矛盾，而不足採。堪認該現鈔既非自銀行領出，而被告又無法交待來源，參酌包包內尚有價值至少50萬元之塊狀海洛因(海洛因以0.1公克市價約1,000 元計算)，此塊狀數量之海洛因應係供販售，則28萬200 元現鈔應係被告已販售海洛因之所得無疑。可證被告不僅販入欲轉賣之海洛因，且已有販出乙節，然查：人民持有非自銀行領取之大量現鈔，衡諸當今社會經濟狀況，縱認非尋常，亦難遽認有何犯行，實難推論係販毒所得，何況，公訴人未舉證證明毒品係賣與何人？再者，持有大量海洛因之原因與意欲多端，法律因而異其處罰（即有販賣，意圖販賣，大量持有，一般持有），且販賣毒品，應有其價格、對象等事項、然公訴人並未舉證證明之，因此，能否單以持有之數量品質，即推論係販賣毒品，實非無疑。

綜上，依公訴人所提被告販毒之證據，尚有合理懷疑空間，不能形成被告有販賣海洛因之確信，難認被告有此部分犯行，惟與上開持有海洛因之犯行間，具有吸收關係之實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法　官　吳鴻章

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。

持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。