臺灣高等法院98年度上易字第1267號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上易字第1267號

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣新店戒治所強制戒治中）

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院97年度易字第3413號，中華民國98年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第21508號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因竊盜、偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以88年度訴字第670號刑事判決處有期徒刑1年6月、4月，偽造文書部份上訴後由本院以88年度上訴字第3102號刑事判決將原判決撤銷，改判有期徒刑1年10月，上訴後由最高法院以90年度台上字第7621號刑事判決上訴駁回確定，以及因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以89年度訴字第693號刑事判決處有期徒刑2年，上訴後由本院以90年度上訴字第1098號刑事判決駁回上訴確定，嗣上開偽造文書等罪刑，經本院以92年度聲字第184號刑事裁定定應執行有期徒刑3年6月確定；又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院分別以91年度易字第1794號、91年度易字第2284號刑事判決處有期徒刑7月、4月確定，嗣上開罪刑，經臺灣板橋地方法院以92年度聲字第64號刑事裁定定應執行有期徒刑10月確定；嗣入監接續執行上開罪刑，迨於民國95年5月9日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，且於96年3月13日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢。

二、詎其仍不知悔改，猶基於意圖為自己不法所有之犯意，攜帶其所有客觀上可為兇器使用之鐵製改造開鎖工具3支及萬能鎖2支，於97年7月6日下午4時30分，在臺北縣泰山鄉○○路○段323號前，見甲○○與其男友將車牌號碼4416-HM 號自小客車停放在該處而甲○○下車時未將皮包一併攜帶外出，認有機可趁，待渠等遠離該車後，其隨即持前開開鎖工具破壞該車之窗戶後，竊取甲○○所有放置於該車副駕駛座下方之皮包1個（內有甲○○所有之身分證、健保卡、車牌號碼BIG-92 7號重型機車之行照、華南銀行金融卡、花旗銀行信用卡、第一銀行信用卡、ICASH卡、星巴克隨行卡各1 張、汽機車駕駛執照2張、數位相機1台、行動電話2支、現金新臺幣〈下同〉300元等物品），得手後隨即騎乘車牌號碼不詳之機車離去；嗣於同年月20日晚上8時45分時許，在臺北縣板橋市○○街14號前，因其行跡可疑而遭警盤查後，在其隨身攜帶的包包內扣得萬能鎖2支、開鎖工具3支（另扣得其所有之第一級毒品海洛因2包〈毛重1.13公克〉、第二級毒品安非他命6包〈毛重5.81公克〉、電子磅秤1台、針筒3支、分裝袋63只，其另涉犯毒品危害防制條例案件由檢察官偵辦），且起出上開竊得之甲○○身分證、健保卡、該機車行照、ICASH卡、星巴克隨行卡各1張及該駕駛執照2張（業由甲○○領回），始查悉上情。

三、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面有關證據能力部分：刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告乙○○及檢察官於原審審判期日，對於下列經原審調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就原審一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○固坦承伊於上開時、地為警查獲，並當場為警扣得且起出前開物品之事實，惟矢口否認有何竊盜之犯行，並辯稱：上開扣案物品均是友人小龍交付給伊的云云置辯。經查：

㈠、上開事實，業據被告於偵訊時坦承不諱（詳見偵查卷第52、54頁），核與證人即被害人甲○○於警詢及原審審理時到庭證述（詳見偵查卷第10至11頁、原審卷第116至117、127頁反面至128頁）之情節大致相符，並有搜索扣押目錄表1份、贓物認領保管單1紙、扣押物品照片8張、臺北縣政府警察局板橋分局98年2月27日北縣警板刑字第0980 006700號函暨刑事案件報案三聯單影本1份、臺北縣政府警察局新莊分局98年3月9日北縣警新偵字第0980009164號函暨臺北縣政府警察局新莊分局泰山分駐所陳報單、臺北縣政府警察局新莊分局泰山分駐所受理各類案件紀錄表各1紙、被害人甲○○警詢筆錄1份、臺北縣政府警察局新莊分局泰山分駐所受理刑事案件報案三聯單1紙、失竊手機之型號照片4張、錄影監視器翻拍照片及現場照片6張（詳見偵查卷第14至15、24至26頁、原審卷第111至121頁）在卷可稽，且有扣案之萬能鎖2支及自製開鎖工具3支可證。是被告前開自白核與事實相符，足堪採信。故上開事實，洵堪認定。

㈡、至被告於原審97年12月4日準備程序訊問時辯稱：這些東西都是丙○○給伊的，是在伊被警查獲當天下午在板橋介壽公園交給伊，他說皮包內有照相機、手機、證件，說要給伊，看伊用不用得到，伊就收下來，他沒有告訴伊東西來源，伊有懷疑這些東西來源有問題，因為伊想要那個照相機，且伊知道他常常在竊取東西，他有告訴伊，伊收這些東西沒有給他錢，伊拿到這皮包後就把皮包內物品取出就把皮包丟掉，因為皮包是來路不明的東西，伊收這些證件沒有打算作什麼；伊偵查中所言不實，因伊怕檢察官把伊送戒治，但檢察官並沒有說伊如果不承認就要送戒治，偷東西過程是伊自己想的，因為丙○○把包包交給伊時有提到他是如何行竊；丙○○目前在監所，約40幾歲，住八里，有竊盜案件被通緝過及施用二級毒品前科云云（詳見原審卷第39、41頁），惟經原審依被告聲請傳喚證人丙○○到院，證人丙○○於原審98年2月13日審理時具結證稱：我認識被告好幾年，在朋友家施用海洛因認識，之後偶而會有聯絡一起見面用藥或一起出去玩；我於97年7月6日在臺北縣泰山鄉，本來約朋友在那裡見面，看到被害人車子停下來，一男一女下車，看到女生下車沒有帶皮包，想說應該放在車上，我就拿我機車上我的螺絲起子把後座車門撬開，我看到裡面有一個大的包包，大包包內有小皮夾，小皮夾內有幾百元拿走，並發現該大包包內有照相機，還有一些證件，所以我把大包包整個拿走，偷完後我要去泰山鄉○○路找朋友，騎車在泰山路上遇到被告，我問他說我這裡有個包包，裡面有照相機還有證件，問他要不要，他說好就給他，現金我自己留著；（問：昨天你提解到案，法官問你是否認識被告乙○○，有何意見？）因為我不知道阿文本名，所以法官問我時我才說我不認識。（問：為何在泰山遇到被告？）被告當時也在騎車，二個人騎車就遇到，之後二個人沒有一起離開、一起去朋友家；當時沒有告訴被告皮包內有700元；（問：你記得證件姓名？）不知道；（問：相機何型式？）沒有注意，牌子也不記得；（問：你偷東西用的螺絲起子現在何處？）因為機車已被警察查扣，是贓車，所以一併不見；（問：當時皮包放在那裡？）後座；（問：當時車子停在何處？）不記得；（問：偷東西時間？）早上；（問：你是偷到當天就把東西交給被告？）是；被告知道我有竊盜前科；（問：你偷車時有戴安全帽？）不記得；（問：包包內財物你有無翻過？）我只有翻一下看證件；（問：包內有無手機？）不記得；我記得偷到東西當天就交給他，對於他所說的板橋介壽公園我沒有印象；（問：提示扣案萬能鎖開鎖照片，該萬能鎖是誰的？）照片左邊數過來第1支及第2支是我的，也就是萬能鎖2支，我忘了為什麼會在被告那裡，其他3支不是我的；（問：對被告說這些東西都是你的，由你交給他，有何意見？）我是用該萬能鎖打開上開汽車偷包包，偷完後放在包包內，一併交給乙○○，因為不記得當時是把工具放在機車上或放在包包內，現在提示照片我才想起來，我是當時偷東西怕被發現，所以趕快把工具收起來離開，所以就把它放在包包內；（問：你把包包交給乙○○時，有無告訴乙○○你是如何偷？）不記得；（問：你偷東西會告訴乙○○你如何偷？）有時會，他沒有跟我一起偷過，他會問我東西如何來，我會告訴乙○○東西怎麼偷；（問：你行竊時，該車外觀有無遭你破壞？）不記得；（問：你如何進入車內竊取包包？）我是用照片所示左邊數來第二支萬能鎖及第一支萬能鎖撬開車門鑰匙孔，玻璃好像有壞掉，整片裂開，因我是大力撬開，玻璃碎片有掉落云云（詳見原審卷第88至93頁），被告於證人丙○○證述後又辯稱：丙○○在板橋交給伊，他當時提藥，扣案工具都是他交給伊，丙○○先打電話給伊，他問伊人在那裡，伊說在板橋介壽公園附近，他才過來，他說有事找伊，他說這些東西用不用得上，叫伊收下，伊就收下，當時他沒有告訴伊這些東西如何來，伊也沒問，但伊知道他常偷東西，伊心裡也知道這些東西是來路不明，伊沒有把包包打開來看，東西拿走後各自騎車離開，伊並沒有拿錢或藥給他；不記得丙○○交付給伊包包內有無手機；（問：為何為警查獲時包包內沒有手機？）伊拿去賣給朋友，他在做跳蚤市場，手機有2支，1支賣800元，賣了1,600元，錢沒有分給丙○○，丙○○是在7月21日下午拿給伊，伊拿到後不久，就跟朋友阿龍約在路邊賣給他，阿龍本名伊不知道，相機伊想留著自己用，所以沒有賣云云（詳見原審卷第93至94頁），是證人鄭水龍對於行竊過程、交付贓物予被告等細節，核與被害人甲○○、被告所述不一，原審認有再傳喚被害人甲○○及證人丙○○到院，而於原審98年3月13日審理時，在原審尚未開始訊問證人甲○○前，證人丙○○主動請求與被告隔離（詳見該次審理筆錄第2頁），經原審諭知被告與證人丙○○隔離後，證人丙○○具結證稱：（問：上次所言是否實在？）我去年在台北看守所才認識乙○○，他有跟我提過他太太、小孩還小，放心不下他兒子，所以就要我幫他扛下本案，是在97年10月或11月，當時我們都一起在台北看守所集中準備到法院開庭時跟我說的，他說要給我三萬元要我扛本案，我因父親年紀80幾歲，且因我家人也都沒有來看我，且在所內又沒有錢；（問：被告如何跟你說本案？）他說他有用螺絲起子把人家車子玻璃敲碎，他拿車裡面的一個大包包，大包包裡有小包包，裡面有現金、手機、相機，還有一些證件，叫我承認說是我偷的並把這些東西交給他，他收受贓物罪責會比較輕；上次開庭時，從法警室爬樓梯上法庭時，他問我有沒有收到錢，我說我沒收到，他說他有請他母親寄給我，但我都沒有收到，且剛才在樓梯間他還有跟我說他戒治還有三個月就出所，出所後會寄錢給我，我跟他說不用，個人做事個人擔，當時法警在場，且剛才法警也有叫我們不要再講話，但是否有聽到我們談話內容我不清楚；（問法警：被告二人在樓梯間有無交談？法警答：有，講話很小聲，談話內容不太清楚，但我有聽到證人丙○○說個人做事個人擔，並叫他們不要講話，在法警室時，被告及證人是分開的，因為是從不同監所提出來。）我本來不知道他用什麼工具，是法院提示照片給我看我才知道，被告本來跟我說他用螺絲起子把玻璃敲碎；有告訴我包包位置；被告沒有跟我說好要如何交代東西交付情形只說好法院問時要回答東西是我交給他的，至於在何時何地交付也沒有說好，且被告有說法院問的問題不會回答就說忘記；被告知道我有吸毒前科，在看守所他有問我，我有告訴他；上次開完庭後他還是在跟我提這件事，且有說會請他母親寄錢給我；被告知道我本名，我跟他說且告訴他我住在八里，他問我這一次是何案件，我跟他說是毒品竊盜且是通緝到案，我有跟他說我是吸一級毒品海洛因；我在北所之前不認識被告；被告第一次叫我扛案件時有教我說是在泰山明志路等人，看到被害人二個人下車，一男一女，他教我說看到女的沒有帶皮包，想到說要偷，並沒有教我說在泰山明志路；他上次說我是在板橋的路交給他，但我板橋的路又不熟。我活動範圍都是在林口、八里，且我都只是偷機車、電線，電線拿去變賣，偷機車代步；被告有跟我說包包放在哪裡，但我不記得等語（詳見原審卷第126至127、128頁），待被告入庭後，於尚未提示證人丙○○上開證述情節予被告前，被告於原審訊問時卻改稱：認識丙○○，去年年底在台北看守所認識的，因為要一起去板檢開庭，在看守所認識，大約是在97年10月、11月左右，他開什麼案件我不知道，所以在此之前不認識他；（問：他如何交付扣案物品給你？）東西不是他交給我，是小龍（譯音），年約30出頭，現在人在那裡我不知道；（問：為何之前說是丙○○交付？）因為小龍跟我是好朋友，剛好認識丙○○，他有竊盜案件，請他說東西是他交給我的，但東西怎麼偷我並沒有教他；（問：他幫你扛案件有何代價？）沒有，只說等我出所有能力可以寄錢給他，約幾千元；（問：對證人丙○○及甲○○所言有何意見？〈提示並告以要旨〉）沒有意見，丙○○所言實在，但東西不是我偷的云云（詳見原審卷第128至12 8頁反面），隨即遭證人丙○○證稱：你跟我說是你偷的等語（詳見原審卷第128頁反面），是衡諸證人丙○○於第一次接受原審訊問時所述情節，其對於行竊過程即如何破壞車窗、車鎖、被害人甲○○皮包擺放位置、交付前開贓物予被告之時間、地點等細節，或與被害人甲○○及被告所述不合，或語焉不詳，則證人丙○○上開證述，容有可疑；且參酌被告於警詢時供稱：前開扣案之失竊物品是伊於7月上旬（約2- 3禮拜前，詳細時間不詳）在泰山鄉○○路市場旁撿到的云云（詳見偵查卷第8頁），及於同年月21日偵訊時辯稱：伊距今2個星期前在泰山鄉○○路某市場撿到的，皮包內有100元、幾張卡片、衛生紙、相機，好像已經被搜過了，裡面亂七八糟，伊就全部帶回家云云（偵查卷第42頁），嗣於97年12月4日原審準備程序時始改稱：扣案失竊物品是丙○○所交付給伊的云云，是被告與證人丙○○於渠等併同提解至法院之機會，徵得證人丙○○同意扛下本案竊盜犯行後，由被告為前開辯解之情事，堪以認定屬實，故被告前開辯稱：扣案物品是丙○○交付予伊云云，顯不足採信。另被告事後又改辯稱：扣案之失竊物品及工具均是友人小龍交付予伊的，年約30出頭，現在人在哪裡伊不知道；因為小龍是伊好朋友，剛好認識丙○○，他有竊盜前科，請他說東西是他交給伊的云云（詳見原審卷第128至129頁），然苟被告欲迴護小龍者，何以被告於原審第一次審理時尚供出其將所得相機轉賣予友人阿龍？且苟確係小龍為本案竊盜犯行者，何以小龍將失竊物品併同行竊工具交予被告收受？此與常情有悖。又參酌被告於偵訊時自承：伊用1支小小支類似鑽子尖尖的東西，從窗戶壓下去，玻璃窗就破掉等語（詳見偵查卷第54頁），核與證人甲○○於原審審理時證稱；副駕駛座車窗破掉；車門鎖沒有被破壞等語（詳見原審卷第127頁反面）之情形相符，並有前開現場照片可證，苟被告非於本案竊案發生時在場者，其何以對於行竊過程知之甚詳？則被告事後辯稱：扣案之失竊物品與工具均係小龍交付予伊云云，顯屬卸責之詞，不足採信。

㈢、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判決要旨參照）。是本案扣得之萬能鎖2支、開鎖工具3支均係由金屬打造，質地堅硬，為足以殺傷人生命、身體之器械，乃屬具有危險性之兇器甚明。故核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪。再查，被告有事實欄一所示之科刑記錄在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可證，是其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，適用刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第1項第2款之規定，及審酌被告素行非佳，已如前述，且正值青壯，卻不思循正途賺取所需，其犯罪之動機、目的、手段實屬可議，且所生危害、所得利益非輕，及迄今尚未賠償被害人甲○○所受之損害，以及於本案偵審期間勾串證人丙○○，影響司法裁判之正確性，顯見其犯後毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，以資懲儆。扣案之萬能鎖2支及開鎖工具3支，均為被告所有並供其為本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，均併予宣告沒收。其認事用法及量刑，均無不合，被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，核無理由，其上訴應予駁回。

四、至證人丙○○於98年2月13日審理時具結後前開證述，涉犯偽證罪嫌部份，宜由檢察官另為適當處置，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321 條：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。