臺灣高等法院98年度上易字第1905號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上易字第1905號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

樓之1

即被告

乙○○

即被告

樓之1

上列一人選任辯護人

李祖麟律師

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第1225號，中華民國98年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第7588號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國91年間因竊盜、偽造文書等案件，經法院分別判處有期徒刑4月、6月確定，及於92年間另因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑4 月確定，嗣前開各罪經法院裁定應執行刑為有期徒刑1 年，於94年8月1日執行完畢。乙○○則於97年間因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑4 月確定，甫於97年12月12日執行完畢。二人均不知警惕，甲○○見位於臺北市○○路○段416巷66弄16號之房屋已久無人居住其內，認為有機可乘，遂邀乙○○同至該處竊取其內財物，二人議定後乃共同意圖為自己不法之所有，於98年3 月12日夜間9 時許，一同前至該處，以不明方法啟門進入前揭房屋，並毀壞鑲在客廳房門上之門鎖，使其喪失防閑之功能後，開啟該門進入其內，共同徒手將屋內之玉如意等古器放置在帆布袋內準備攜離，惟經鄰近住戶戊○○發覺有異，立即報警當場查獲而未遂。

二、案經被害人丁○○訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主張證人於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。查證人即被害人羅建磐、報案人戊○○及警員丙○○於偵查中之供證，業經檢察官依法令其等具結，而被告或辯護人復未指出並證明各該證言有何顯不可信之情況，且無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，得作為本案之證據，合先敘明。

貳、實體方面

一、訊據被告甲○○、乙○○均矢口否認竊盜犯行，並辯稱：上開房屋係待拆除之眷村，渠等當天看見該房屋大門打開，才想要進去屋內撿拾一些廢棄物品，未久即遭報警逮捕，警察於屋內所發現之二大袋已打包之玉器，並非渠等所竊取云云。被告乙○○之辯護人辯護意旨略以：甲○○是一拾荒者，若知道有地方可以撿拾，她會去拾荒，當天她帶乙○○進入被害人房屋內，案發地點軍方正在改建、拆除，屋頂已經破損，不適於人居住，在被告二人進入之前，很可能就有其他人進入，古玉器是很貴重的東西，警方光是清點就花了一個多小時的時間，被告二人進入該地僅有半個小時，從時間來看，被告二人不可能包裝得好兩個帆布袋共計109 件古玉器，證人丙○○也無法確認這些東西是被告二人打包的，可見兩個帆布袋的東西應該是被告二人進入現場之前已經由其他人打包好的等語。

二、經查：

㈠本件係上開房屋對面之住戶戊○○發覺原本很久無人居住之房屋內客廳門有人打開，認有異常情形才報警處理，員警據報前來後，當場查獲被告二人，並在上開房屋之庭院、客廳發現各有一只帆布袋，其內則裝有該屋內的玉如意等古器一批等情，業據證人戊○○於偵查及原審中供證，及證人即本案查獲員警丙○○於偵查、原審及本院審理時供證明確，並有警製扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單及現場照片等件附卷可稽。而依證人即被害人羅建磐於原審供證：上開房屋係伊父母親的眷舍，該房屋從伊父親九十三年六月五日過世，及因伊母親年紀大，將母親接過來一起住後，便沒有人居住，但伊平均壹個禮拜會回去一趟，從去年十月開始，就比較少回去，大概平均一個月回去看一到二次，伊大部分都是請對面的鄰居戊○○幫伊照料一下，最近一次前往，約在案發前一個禮拜或十天左右。又上開房屋門口有一個木頭大門，木頭大門是有鎖的，要開鎖才能進去，進去以後是一個庭院，庭院要進去屋裡面還有一個客廳門的鎖，也是要開鎖才能進去。伊最後一次去看時，兩個門的鎖都是完好的，大門上的鎖是一般彈簧鎖，客廳是一般的喇叭鎖。另伊在今年二月底，有準備了幾個紙箱放在該屋子裡面，準備要把屋子裡面的東西打包整理，因為之前屋子已經有遭過小偷，但是在還沒有整理之前，又發生本件遭竊事件，上開帆布袋內所裝之物品均係伊父親蒐集的古玩，伊未曾在屋內看過該兩只帆布袋，且伊最後一次回去時，輪椅是擺在客廳裡面但照片拍攝的位置卻搬到庭院去了等語（原審卷第45、46頁），並依證人丙○○於原審供證：伊進去以後就看到客廳的門已經遭破壞，伸手推的時候，裡面的門閂還反鎖著，但是下面是可以推開的，所以伊確定裡面有人，伊再敲門，甲○○就出來開門，伊打開電燈，每一個房間進去搜索，在廚房的角落發現乙○○蹲在牆角，當時乙○○滿身大汗，衣領這邊也都濕了，比較有注意的是他整個頭髮還有衣服上半身都濕了等語（原審卷第48、49頁）；則若被告二人並無竊取的行為，何以在員警據報前來時，會有將客廳門反鎖並且試圖躲匿等畏罪之情？況且，當時為初春季節，又是夜間9時許，氣候並不炎熱，何以被告乙○○竟會滿身大汗，衣服上半身都濕透？若無搬取物品的行為，當不致如此。綜上各情，足認被告等所辯：渠等係見上開房屋係待拆除之廢棄眷舍，乃進入撿拾廢棄物品，及上開帆布袋非渠等所打包云云，顯係事後圖卸之詞，要無可信。以被告二人特意於夜間9 時許始前往上開房屋，顯見渠等早已共謀議前往竊取屋內的物品，並擇定上開夜間時間以避免被他人察覺，是本件被告等自有竊盜之犯意及為自己不法所有之意圖，至為明確。

㈡又員警據報前來時，確有發現上開房屋客廳門之門鎖遭外力毀壞脫落乙情，業據證人丙○○於原審證述如上，核與證人羅建磐於原審供證：本件案發之後，伊馬上回去察看房屋，發現大門鎖沒有被破壞掉，但是客廳的喇叭門鎖被破壞，應該是被硬踹踹開的。喇叭鎖還掛在上面，應該是被外力破壞的，因為裡面的木頭卡損已經脫落了等語相符，並有現場照片可按，故自可推知被告二人以不明方法啟門進入上開房屋後，有將鑲在客廳大門上之喇叭門鎖毀壞，才得以進入屋內之客廳。

㈢綜上所述，被告等上開所辯，顯係事後飾卸之詞，難以憑採。本件警察雖未於扣案之物品採取指紋鑑識，以為佐證，惟被告二人係為警當場查獲，且依上揭事證已足認定被告等犯行，自無採集跡證指紋之必要，併此敘明。本案事證已臻明確，被告二人竊盜犯行洵堪認定，應依法論科。

三、按刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂（最高法院84年度臺上字第2256號判決意旨參照）。本件被告等雖已將欲竊取的古器裝置在二個帆布袋內，惟依證人丙○○於本院供證：該帆布袋很重，當時搬回派出所時，係由其同事兩個人一起搬等語，是以該等物品的重量觀之，顯然並未因此達到可任意攜離的程度，且被告等於警察據報到場時，尚無離去之意，而上開帆布袋一包置於屋內庭院之輪椅上，另一包則置於房內之椅子等情，亦經證人丙○○供證在卷，是上開已打包於帆布袋之物品既未由被告等攜帶而建立自己的持有支配狀況，核屬未遂。又本件被告等破壞之門鎖，係鑲在該客廳大門的喇叭鎖，業據證人羅建磐於原審供證在卷，並有門鎖照片附卷可參，是該鎖即構成門之一部，加以毀壞，則應認係毀壞門扇（最高法院85年度臺上字第5433號判決要旨參照）。故核被告等上開所為，均係犯刑法第321條第2項、第1項第2款之毀壞門扇竊盜未遂罪。被告二人就上開竊盜犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴人雖認被告係以不明工具破壞客廳門鎖，然依證人羅建磐於原審供證：上開門鎖應該是被硬踹踹開的等語，及證人丙○○於原審供證：查獲被告二人時並未在渠等身上發現任何工具等語，是此部分顯無證據足資佐證。又公訴人就此認為應構成既遂，按前所述，容有未洽，惟既遂、未遂乃犯罪之階段行為，毋庸變更起訴法條，均附此敘明。被告二人各有如事實欄所載前案經論罪科刑執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可按，其等前受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又被告等雖已著手竊盜行為之實行，惟未生竊得財物之結果，其等行為尚屬未遂，爰均依刑法第25條第2 項後段規定，按既遂犯之刑減輕之，並各依法先加後減之。

四、原審對被告二人予以論罪科刑，固非無見。惟查被告等堅決否認係以踰越牆垣的方式進入上開屋內，而依證人戊○○於原審審理時所述：伊發現門有開關的情況，就到對面去看，因為那邊有圍牆，大門是鎖著的，伊進不去，伊就拿著樓梯在牆外面看等語，故證人戊○○係發現本件有人在上開房屋內進出而前往察看，是以證人戊○○並未目睹被告等踰越房屋圍牆之行為，且上開圍牆高約170 公分，業據證人丙○○於本院供證在卷，並有照片附卷可稽，況依證人戊○○上開供證，其尚需藉助樓梯，方可見及上揭房屋內情況，故被告等所稱渠等係從房屋大門進入等語，尚非全無可信，原審未察，遽認被告等係踰越圍牆進入上開房屋，尚有未合。被告等否認竊盜犯行，雖不足取，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○曾有毒品、竊盜及偽造文書等前科，被告乙○○曾有違反電子遊戲業管理條例、毒品等前科，二人均素行不佳，有本院被告前案紀錄表可參，渠等見上開房屋已無人居住，認有機可乘而為本件竊盜手段，所生危害非輕，惟念及被告等並未竊取財物得逞，且被害人羅建磐、丁○○先後於原審及本院審理時分別當庭陳述或具狀表示不再追究之意，及其等智識程度、犯罪之目的、手段，及犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。至被告等竊盜所用之帆布袋二只未經扣案，且無積極證據證明為被告二人所有，爰不為宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第2項、第1項第2款、第25條第2項後段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官　蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。