98年度上易字第712號｜刑事：侵占｜裁判日期：98 年 07 月 17 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 98年度上易字第712號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○ 戊○○ 共　　　同選任辯護人　劉錦隆律師上列上訴人因被告等侵占案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第247號，中華民國98年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第24389號、96年度偵字第2224 號、第26729號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○部分撤銷。甲○○共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑貳年陸月。其餘上訴駁回。事實一、甲○○、戊○○均係「祭祀公業鄭必陶」之管理人，負責召開派下員會議、執行派下員大會或管理委員會之決議案、綜理會務、管理、處分祭祀公業財產、收益及對外代表祭祀公業等事務，均為從事業務之人。甲○○、戊○○明知該公業財產處分或變更業由派下員大會決議授權管理人全權處理，竟未經該公業另名管理人鄭金益之同意（此部分所涉偽造文書部分，業經檢察官以為前案確定判決效力所及而為不起訴處分），於民國93年12月16日代表上開祭祀公業與黃明慶（起訴書誤載為興洋建設股份有限公司，黃明慶為該公司股東，其妻謝麗華為該公司負責人，以下稱該公司為興洋建設公司）簽訂土地買賣契約書，將該祭祀公業土地出售給黃明慶，甲○○、戊○○旋即基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，將同日由黃明慶所交付如附表所示面額合計新台幣（下同）5,300萬元之支票2紙予以侵占入己，兌領之金額其中大部分用以清償其二人先前對外所負之賠償債務【柯仁杰部分為20,538,000元、張添財部分為1,700萬元、登揚營造有限公司（下稱登揚營造公司）為700萬元（起訴書記載為750萬元）、富天下開發股份有限公司（下稱富天下開發公司）為 600萬元】，以此方式將其等業務上所持有之上開祭祀公業售地款項予以侵占入己。二、案經乙○○、丁○○、丙○○、己○○、庚○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、上開事實，業據被告甲○○、戊○○於原審法院審理中承認無訛，復據上訴人即被告甲○○於本院審理時供承明白，核與證人黃明慶、謝麗華、鄭金益、張添財、柯仁杰、吳太旺分別於調查局、警詢、檢察事務官詢問、檢察官訊問時指證之情節相合，並有公證書、祭祀公業鄭必陶規約書、祭祀公業鄭必陶管理章程、93年12月16日土地買賣契約書、95年1 月20日和解書暨土地買賣契約書、土地登記謄本、登揚營造公司、百勝堡建設有限公司與甲○○、戊○○間於93年12月28日所簽訂之協議書、如附表所示之支票2紙、合作金庫商業銀行古亭分行97年8月19日合金古亭字第0970003348號函暨所附支票6紙（受款人分別為柯仁杰、登揚營造公司、富天下開發公司）、玉山銀行板新簡易型分行97年9月9日玉山板新字第0970905002號函暨所附客戶基本資料、存戶交易明細表（柯仁杰部分）、台新國際商業銀行97年9月3日台新作文字第9712552號函暨所附客戶基本資料（富天下開發公司部分）、安泰商業銀行二重分行97年10月21日（97安二義發字第0976000082號函暨所附存款當期交易明細表（富天下開發公司部分）、臺北富邦商業銀行金華分行97年9月1日北富銀金字第9761000082號函暨所附各類存款歷史對帳單、客戶基本資料（登揚營造公司部分）在卷可稽，堪認被告甲○○、戊○○之自白與事實相符。按台灣之祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身無權利能力，不能為權利之主體，其財產應為祭祀公業派下公同共有。被告二人代表「祭祀公業鄭必陶」所出售之土地原為該祭祀公業之財產，此土地應為該公業派下員所公同共有。次按公同共有物之處分，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，為民法第828條第2項所明定。查「祭祀公業鄭必陶」設有管理人，針對公業財產之處分事宜，該公業規約書（業經臺北市政府民政局於72年7月18日以北市民三字第10261號函同意備查）第6條規定：「本祭祀公業處分財產，經過半數派下員同意，授權管理人為之」，應認該公業之派下員間，已以契約約定公同共有祀產之處分，授權管理人為之，無須得全體派下員之同意。該祭祀公業之規約既經派下員大會決議通過，對全體派下員即發生拘束力，除非已明定該規約內容有適用期限，否則該規約內容在未經修正前，其效力不因管理人之更異而有變動，且該公業於同年9月 25日召開派下員大會時，亦經全體一致通過「祭祀公業鄭必陶財產處分、變更建設、合建及其他權利之行使，授權管理人全權處理」之議案（見議案二部分），此有前開公證書所附會議紀錄在卷可證（見95年度偵字第24389號卷一第51頁以下），而該次派下員大會雖亦通過該公業之管理章程（見議案一），其中第15條雖規定：「本公業財產處分或變更建設及其他權利行使由派下員大會決議授權管理人全權處理，但須經管理委員會會議決議通過始得為之」，惟決議在後之前開議案二之決議事項並未包括「但須經管理委員會會議決議通過始得為之」之但書規定，自難認管理人全權處理公業財產係以「經管理委員會會議決議通過始得為之」為生效要件，應認上開但書規定無非在於賦予管理委員會監督管理人執行處分公業財產程序之權能，因財產之處分牽涉之層面甚廣，從簽約對象之擇定、簽約條件之擬定，甚至現有派下員地上建物之處理等，均有賴管理委員會全體成員（包括管理人）集思廣益，以謀取派下成員之最大利益，是管理人基於派下員之授權處分公業財產，自應有代表派下各大房所成立之管理委員會成員予以監督，才不至於作出有損派下成員之利益，惟即令管理人未經管理委員會決議通過財產處分之行為，亦難認管理人代表公業對外所為之財產處分法律行為不生效力。本件被告甲○○、戊○○與鄭金益既為「祭祀公業鄭必陶」之管理人，對於該公業之財產自有代表該公業為處分之權。至被告甲○○、戊○○雖未經鄭金益之同意，於93年12月16日代表上開祭祀公業與黃明慶簽訂土地買賣契約書，將該祭祀公業土地出售給黃明慶，惟證人謝麗華於檢察事務官詢問時證稱：鄭金益一直不出面簽約，我們才去找他，大概是94年3、4月找到鄭金益，鄭金益說再談看看，他後來反悔，說不要處理地上物的事，要我們去處理，我們不願意，要他們還我們錢，但他們還不出來，又不願處理地上物，所以我們才告民事訴訟，告了以後，律師一直勸我們雙方和解，後來我們才答應他們的條件，95年1月20日和解後，重新簽訂土地買賣契約書等語（見95年度他字第2161號卷第84頁），並有該95年1月20日土地買賣契約書（含和解書）在卷可考（見95年度偵字第24389號卷二第88頁以下），足見買主黃明慶方面一直就上開土地買賣事宜與鄭金益進行磋商，嗣經取得鄭金益同意，而於95年1月20日由代表公業之被告甲○○、戊○○與鄭金益與黃明慶再次簽訂土地買賣契約書及和解書，並載明「93年12月16日之土地買賣契約書所約定條件，與附件土地買賣契約書（按：指95年1月20日土地買賣契約書）不符者，以附件土地買賣契約書之約定為準」等語，可見93年12月16日土地買賣契約書之效力業經鄭金益追認而生效。從而，被告甲○○、戊○○基於公業管理人身分與黃明慶簽訂有效之土地買賣契約，並受領部分買賣價金，隨即起意易持有之意思為所有，自屬業務侵占之犯行無訛。本件事證明確，被告甲○○、戊○○之業務侵占犯行，可以認定。二、被告辯護人於本院審理時為被告辯護略稱：依祭祀公業鄭必陶管理章程第15條規定「本公業財產處分或變更設定及其他權利行使由派下員大會決議授權管理人全權處理，但須經管理委員會會議決議通過始得為之」。本件被告戊○○、甲○○以公業管理人之身分與黃明慶締結出售系爭土地之債權契約，未經管理委員會會議決議通過，屬無權代理，此債權契約非經派下員承認，對於各派下員本不生效力，則被告向黃明慶收取之價金即非公業應得之價金，故非屬祭祀公業鄭必陶所有，亦即被告持有之上開價金並非祭祀公業售地款，自無侵占問題。又依原審判決認定系爭土地買賣契約之效力係經另一管理人鄭金益於95年1月20日追認始生效，則鄭金益追認前，該契約應屬效力未定，故在95年1月20日前，被告尚無將黃明慶收取之售地價金交付予祭祀公業鄭必陶之義務。則被告於93年12月28日售地價金清償積欠柯仁悉等人之債務，自不生侵占業務上持有上開祭祀公業售地款之問題等語。惟查祭祀公業鄭必陶之管理人從未對本件買賣契約向黃明慶為契約效力未定之抗辯，又系爭土地之買賣契約雖係經另一管理人鄭金益之追認而生效，惟被告二人所收取之價金 5,300萬元，其本質上即係土地之買賣價金，被告辯護人辯稱該價金於95年1月20日以前尚非屬祭祀公業售地款乙節，自難採憑。辯護人另辯稱被告係以受任人身分向黃明慶收取5,300萬元，在被告未將售地款交給祭祀公業鄭必陶以前，難謂該公業已取得該金錢，自與侵占罪之構成要件不符，本件應屬民事糾葛，難謂被告有何侵占犯行等語。查售地款原即屬祭祀公業所有，被告以受任人身分接受該價金，而將之侵占，自成立侵占罪，其理甚明。辯護人另辯稱祭祀公業鄭必陶並非以出售土地為業，且迄今僅出售土地一次，被告管理公業之款項為其職權並非業務，原審認被告為從事業務之人，亦乏依據等語。查被告二人為祭祀公業之管理人，其職掌範圍有如上述，是祭祀公業之經營、管理、土地出售、出租等事務均由其所管理，自屬從事業務之人，自不能因該公業僅出售土地一次，即認該售地及收取價金之行為非屬管理之業務。綜上，辯護人上開所辯尚無可採，應予敘明。三、被告甲○○、戊○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條第1項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議參照）。準此：㈠關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5款之規定為1元以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法條係於72年6月25日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，就其原定數額提高為2倍至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以銀元1元折算為新臺幣3 元；於刑法修正後，因刑法第33條第5款修正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」使得刑法之罰金貨幣單位已由銀元改為新台幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣，又為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前、後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告2人。㈡刑法第28條共同正犯之規定，於修正施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，亦即在剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的陰謀共同正犯及預備共同正犯，查關於共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，有新舊法比較適用之問題，應適用修正前刑法第28條規定。㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議意旨及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊、從輕」原則，自應整體適用被告甲○○、戊○○行為時之法律論處。四、按刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。若侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原因如何，可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪，最高法院分別著有26年滬上字第29號、30年上字第2633號判例可資參照。本件被告甲○○、戊○○為祭祀公業之管理人，其等於代表公業處分財產過程中，於收受處分之收益後，以不法所有之意思，據為己有，自應只論以業務侵占罪名，故核被告甲○○、戊○○所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。檢察官起訴法條主張被告甲○○、戊○○係涉犯刑法第335條第1項侵占罪嫌，尚有未洽，惟其侵占之基本社會事實相同，爰變更起訴法條為刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告甲○○、戊○○就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。五、原審因而予被告甲○○論罪科刑，固非無見。惟查被告甲○○於本院審理期間與告訴人乙○○、丁○○達成和解，被告已償還新臺幣600萬元予祭祀公業鄭必陶，此有和解書乙份附於本院卷可稽，顯見被告甲○○犯後尚有悔意，原審未及審酌，自有未洽。被告甲○○上訴請求輕判，核有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。檢察官上訴認原判決此部分量刑偏輕，核無理由。爰審酌被告甲○○之素行、犯罪所生危害甚巨及犯後尚有悔意與告訴人和解、賠償部分損害等一切情狀，量處有期徒刑貳年陸月。六、原審就被告戊○○部分，依刑法第336條第2項、修正前刑法第28條、刑法施行法第1條之1之規定，審酌被告戊○○前有偽造文書之前案紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行非佳；被告戊○○受祭祀公業派下成員之付託，本應勤勉任事，忠實執行職務，以不負他人之託，竟不知潔身自愛，利用職務上持有處分公業財產之收益的機會，而侵占公業財產挪為私用，破壞其等與派下員間之信賴關係，惡性非輕，侵占之金額非小，迄又未能賠償派下成員之損失；惟其犯後尚能坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑叁年陸月。其認事用法，核無違誤，量刑亦無偏重情事。被告戊○○上訴，核無理由，應該駁回。檢察官上訴認被告戊○○量刑偏輕，經核為無理由，亦應駁回。七、被告甲○○、戊○○之犯罪時間雖係在96年4月24日以前，惟其等所犯刑法第336條第2項業務侵占罪名，業經本院分別判處有期徒刑2年6月及3年6月，已逾有期徒刑1年6月之刑度，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款之規定，不得減刑，併此敘明。八、被告戊○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第371條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第336條第2項，修正前刑法第28條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　17　　日刑事第十二庭審判長法　官蔡永昌法　官蔡新毅法　官陳榮和以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官林吟玲中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　17　　日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。附表： ┌──┬─────┬──────┬───┬───────┬──────┐ │編號│支票號碼│票載發票日│發票人│付款人│票面金額 │ │ │ │ │ │ │（新台幣） │ ├──┼─────┼──────┼───┼───────┼──────┤ │ １ │CZ0000000 │93年12月16日│黃明慶│臺灣土地銀行銀│4,000萬元 │ │ │ │ │ │行內湖分行 │ │ ├──┼─────┼──────┼───┼───────┼──────┤ │ ２ │CZ0000000 │93年12月25日│黃明慶│同上 │1,300萬元 │ └──┴─────┴──────┴───┴───────┴──────┘

臺灣高等法院98年度上易字第712號

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