臺灣高等法院月18日裁定（98年度聲字第1421號

抗告人

即受刑人

甲○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣桃園監獄執行中）

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國98年5 月18日裁定（98年度聲字第1421號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：

㈠檢察官聲請意旨以：受刑人甲○○因違反毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表一（有11罪），應依刑法第53 條、第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1項聲請裁定等語。

㈡按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有2 裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判例意旨參照）。故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑。

㈢經查，本件受刑人因犯如附表一所示之罪，先後經附表一所示法院判處如附表一所示之罪所處之刑確定在案。然查，受刑人另於民國95、96年間因犯如附表二所示竊盜等案件，經附表二所示之法院判處如附表二所示之罪所處之刑，嗣附表二所示之罪經本院96年度聲減字第5525號裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑8 月確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可稽，而受刑人所犯如附表一編號三、四、九所示之罪，其犯罪時間分別為96年4月8日、96年4月8日下午3時許為警採尿時起回溯96小時內之某時、93年5月11日起至94年5月6 日止，有本院96年度審訴字第699號、95年度訴字第2833號刑事判決書在卷可稽，均係在附表二編號甲、乙所示之罪判決確定（96年5 月21日）前之行為，揆諸前揭說明，附表一編號三、四、九所示之罪即應與附表二所示之罪定其應執行之刑為是，是聲請人此部分聲請容有誤會。茲聲請人就如附表一編號一、二、五、六、七、八、十、十一所示之罪所處之刑，聲請定其應執行之刑，因而認此部分聲請為正當，並定其應執行刑為有期徒刑3 年10月。至附表一編號三、四、九所示之罪與附表一編號一、二、五、六、七、

八、十、十一所示之罪定應執行之刑，顯有違誤，而予以駁回。

二、抗告意旨略以：原裁定就所犯附表一編號一、二、五、六、

七、八、十、十一所示之罪定其應執行刑為有期徒刑3 年10月，附表一編號三、四、九所示之罪與附表二所示之罪，應執行之刑期為有期徒刑2年7月15日，再與98年執丙字第6510號所示之應執行刑（7月）共計應執行有期徒刑7年15日；但臺灣板橋地方法院97年聲字第2209號就如附表一編號一至八所示之罪定執行刑為3 年，與附表一編號九、十、十一所示之刑（2年5 月）、附表二所示之刑（8月）及98年執丙字第6510號所示之應執行刑（7月），共應執行有期徒刑為6 年8月，足見原裁定所定之刑顯有不利於抗告人等語。

三、本院查：

㈠按裁判確定前犯數罪者，應依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，刑法第五十條、第五十一條定有明文。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條規定，定其應執行刑，刑法第五十三條亦有明文。是檢察官聲請定執行刑之二裁判所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，即符合聲請定執行刑之要件。至其他裁判與檢察官聲請定執行刑之一裁判間符合數罪併罰之要件，但與另一裁判間不符合數罪併罰之要件，因該其他裁判既未經檢察官併另二裁判為定執行刑之聲請，故法院就已聲請定執行刑之二裁判間符合數罪併罰之要件與否予以審酌即足，尚無強將檢察官未聲請定執行刑之其他裁判，與已經聲請之裁判間，併為審酌是否符合數罪併罰要件之必要。最高法院八十九年台非字第一九六號判決要旨略以：「聲請定應執行刑應由最後事實審法院檢察官向該法院為之，而法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於刑法第五十條所規定之情形，而依同法第五十三條、五十一條之規定裁定定其應執行之刑確定。縱事後檢察官發現被告另犯未經其聲請定執行刑之他罪，而原聲請定應執行刑之罪之犯罪日期在被告另犯之他罪判決確定日期之後，亦僅屬檢察官是否得再就該他罪聲請原法院裁定更定其刑之問題，與判斷原定應執行刑之裁定是否合法無關」，亦同此旨。

㈡本件依檢察官聲請書所附判決書記載，受刑人甲○○分別所犯之附表一編號一至十一所示各罪之犯罪時間，均在編號三至六等罪判決確定（九十七年二月十五日）前所犯，依上揭說明自符合刑法第五十條數罪併罰之要件，是檢察官就受刑人所犯之附表一編號一至十一所示各罪聲請定應執行刑，並無不合。至受刑人雖另犯附表二所示之三罪，並分別於九十六年五月二十一日、九十六年六月十一日確定，惟原法院辦理定執行刑之聲請案件，於法應受檢察官聲請範圍之限制，法院無權擅將之逕予列入定執行刑之範圍而考量之，苟係另案所宣告之刑，合於數罪併罰之要件，亦係管轄檢察署檢察官另案聲請定執行刑之問題，該案既非原裁定附表所列案件，自與本件無涉，原法院僅須就檢察官聲請所提之附表形式審查，倘合於法律規定，即當裁定之。是原法院以檢察官聲請之附表一編號三、四、九之罪刑，應與檢察官未聲請之附表二所示之三罪考量審核定應執行刑，不能與附表一編號一、二、五、六、七、八、十、十一所示之罪刑定應執行刑，而認附表一編號三、四、九之罪刑部分，檢察官之聲請有所誤會，僅就附表一編號一、二、五、六、七、八、十、十一所示各罪刑定應執行刑，而駁回附表一編號三、四、九罪刑部分之聲請，尚有未洽。受刑人提起抗告，指摘原裁定對其不利，為有理由，爰考量受刑人之抗告利益，由本院將原裁定撤銷，發回原法院另為適法之裁定。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。