臺灣高等法院99年度上易字第924號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 99年度上易字第924號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第3696號、99年度易字第207號，中華民國99年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度毒偵字第3201號，追加起訴案號：98年度毒偵字第3520號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國94年間因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以95年度易字第2870號判決判處有期徒刑四月確定；復於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以95年度簡字第668號判決判處有期徒刑五月確定；又於95年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第1622號判決判處有期徒刑十月確定；復於95年間因偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第2013號判決判處應執行有期徒刑一年六月，嗣經本院以96年度上訴字第1113號判決撤銷原判決而改判處應執行有期徒刑一年六月確定；又於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以96年度簡字第250號判決判處有期徒刑六月，嗣經臺灣臺北地方法院合議庭以96年度簡上字第96號判決駁回上訴確定；嗣甲○○所犯上開案件，經臺灣臺北地方法院以96年聲減字第2921號裁定減刑並定應執行有期徒刑一年四月確定，並於98年4月14日縮刑期滿執行完畢。甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以90年度毒聲字第2550號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣臺北地方法院以91年度毒聲字第1152號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年1月3日因停止戒治付保護管束而經釋放出所，並於92年6月12日保護管束期滿執行完畢，再由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第105號不起訴處分書為不起訴處分確定，嗣復於95年間因施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院以95年度簡字第668號判決判處有期徒刑五月確定，及經臺灣臺北地方法院以96年度簡字第250號判決判處有期徒刑六月，再經臺灣臺北地方法院合議庭以96年度簡上字第96號判決駁回上訴確定在案，詎甲○○又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年10月30日7時許，在其位於臺北縣三重市○○街3巷43號住處廁所內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤而吸取煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，嗣於98年10月30日16時許，在臺北市○○區○○街39巷50弄口，為警查獲甲○○，並扣得其所有供施用之甲基安非他命2小包（驗餘淨重3.29公克），及其所有供施用甲基安非他命所用包裝甲基安非他命之塑膠袋2個。甲○○復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年11月19日11 時許，在其位於臺北市○○○路676巷10弄8號1樓租屋處房間內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤而吸取煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，嗣於98年11月19日11時30分許，在臺北市○○○路676巷10弄8號1樓之甲○○租屋處，為警查獲甲○○，並扣得其所有供施用甲基安非他命所用之吸食器1個。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院察署

理由

一、被告甲○○於審判期日經合法傳喚未到庭，然上揭事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，並有扣案之甲基安非他命2包（驗餘淨重3.29公克，此有臺北市政府警察局刑事鑑識中心98年11月19日北市鑑毒字第236號鑑驗通知書可稽）、包裝上開甲基安非他命之塑膠袋2個，及吸食器1個足資佐證，且被告為警查獲後，經警於98年10月30日、98年11月19日採集其尿液檢體送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年11月11日日濫用藥物尿液檢驗報告，及該公司11月27日濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可憑。又被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以90年度毒聲字第2550號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣臺北地方法院以91年度毒聲字第1152號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年1月3日因停止戒治付保護管束而經釋放出所，並於92年6月12日保護管束期滿執行完畢，再由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第10 5號不起訴處分書為不起訴處分確定，嗣復於95年間因施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院以95年度簡字第668號判決判處有期徒刑五月確定，及經臺灣臺北地方法院以96年度簡字第250號判決判處有期徒刑六月，再經臺灣臺北地方法院合議庭以96年度簡上字第96號判決駁回上訴確定在案，有本院被告前案紀錄表在卷可佐。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論處。

二、按92年7 月9 日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1 項、第2 項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3 項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2 項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議可資參照）。本件被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以90年度毒聲字第2550 號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣臺北地方法院以91年度毒聲字第1152號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年1月3日因停止戒治付保護管束而經釋放出所，並於92年6月12日保護管束期滿執行完畢，再由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第105號不起訴處分書為不起訴處分確定，嗣復於95年間因施用第二級毒品，經臺灣臺北地方法院以95年度簡字第668號判決判處有期徒刑五月確定，及經臺灣臺北地方法院以96年度簡字第250號判決判處有期徒刑六月，再經臺灣臺北地方法院合議庭以96年度簡上字第96號判決駁回上訴確定在案，業如前述，則被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯施用毒品案件，並經判刑確定，揆諸上開說明，被告本件施用毒品之行為，自與毒品危害防制條例第20條第3項所規定「五年後再犯」之情形不合，檢察官提起本件公訴，於法尚無不合，合先敘明。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第第2項之施用第二級毒品罪2次。其持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。復查，被告有上述事實欄所載之科刑及執行前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。而被告所犯前開施用第二級毒品罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，固無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當，最高法院53年台上字第1382號判例可資參照。原審就本件扣案第二級毒品甲基安非他命2小包及吸食器1個，不在其所犯之罪予以宣告沒收，僅於定執行刑後，另行宣告沒收，與法即有未合，檢察官執此提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告前已有施用毒品前科，其自制力甚低，仍再為本件施用毒品犯行，行為可訾，兼衡其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及被告犯罪後尚能坦承犯行，態度良好，暨檢察官具體求刑範圍等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。至98年10月30日扣案之第二級毒品甲基安非他命2小包（驗餘淨重3.29公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，併諭知沒收銷燬。又扣案包裝上開甲基安非他命之塑膠袋2個，及98年11月19日扣案之吸食器1個，為被告所有供施用毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。

四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，本院不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 許宗和

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。