臺灣高等法院99年度上更(二)字第343號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 99年度上更(二)字第343號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

吳啟豪律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1444號，中華民國96年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第15357號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院更為判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國（下同）93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3月確定，並於94年5月27日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得非法持有或轉讓，於96年6月29 日中午11時50分許，在桃園縣蘆竹鄉○○路台茂購物中心附近，因張雲鵬欲施用第一級毒品海洛因，見甲○○有毒品海洛因，欲以新臺幣（下同）500元向甲○○購買盛裝於注射針筒1支之量，惟因無錢擬賒欠，甲○○則因張雲鵬允於當日晚間要幫忙其搬家，乃基於轉讓第一級毒品之犯意，將足以盛裝於注射針筒1支之量之海洛因交予張雲鵬施用，作為張雲鵬之酬謝，張雲鵬亦當場施用完畢。嗣於同日晚間8時許，經警持原審法院核發之搜索票前往上址搜索，而悉上情。並自甲○○身上扣得，與甲○○上開轉讓犯行無關之第一級毒品海洛因二包（合計淨重15.8公克）、第二級毒品甲基安非他命五包（合計淨重26.4公克），殘渣袋13個、分裝袋1包、電子秤1台、葡萄糖1包、吸食器1組、吸食玻璃球2個、分裝勺1支、現金1萬680 0元、含0000000000號SIM卡之行動電話1支。

二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人徐徽鍵、張雲鵬於警詢之證述，並無刑事訴訟法第159條之二所定「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之情形，且經被告之辯護人於原審爭執在卷（（見原審卷第49頁），應認無證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於原審及本院審理中，除上開經本院審酌部分外，均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。至證明被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告於本院審理時，對於上開轉讓第一級毒品海洛因予張雲鵬之事實，自白不諱，供稱之前稱是96年6月29日下午請證人張雲鵬施用之部分，業經另案判決確定，現執行中，伊係否認有於同日中午販賣海洛因予張雲鵬等語（見本院卷第31頁面、第41頁背面至第42頁），核與證人徐徽鍵於偵查中證稱：被告稱陳怡如為其兄林志鴻之女友，原住龜山鄉，林志鴻為警查獲本案前入獄，陳怡如不承租龜山鄉房子，被告乃找來徐亦祿、張雲鵬等人搬東西等語（見偵查卷第92頁），證人陳怡如於檢察官偵查中證稱：伊為被告胞兄林志鴻之女友，被告通知張雲鵬、徐徽鍵、徐亦祿來伊龜山鄉住處搬家等語（參偵查卷第95頁、第96頁）。徐亦錄於原審審理時證稱：有看到被告拿海洛因給張雲鵬，沒有看到被告收錢等語（參原審卷第93頁至第97頁），證人張雲鵬於偵查、原審及本院上訴審證稱：係於96年6月29日上午11 時50分許，在桃園縣蘆竹鄉○○路，向被告取得海洛因並即施用完畢等語（見偵查卷第112頁；原審卷第66頁、86頁、97頁、120頁、上訴審卷第84頁）相符，另核諸證人張雲鵬於96年6月29日為警查獲後經警採尿送驗結果，亦確有鴉片類陽性反應（參原審卷第56頁、第57頁），顯見證人張雲鵬為警查獲當日，確有收受被告交付之海洛因而施用等情，堪認被告上開自白與事實相符，被告交付海洛因供張雲鵬施用，既未收受任何金錢，應係單純轉讓之行為無訛。被告轉讓海洛因之犯行，事證明確，堪以認定。

二、雖證人張雲鵬雖於96年6月30日警詢供稱：於96年6月29日上午11時50分，在桃園縣蘆竹鄉○○路上向甲○○購得海洛因，因我身上沒有錢，甲○○允許我欠債（見偵查卷第36頁）。於同日偵查時供稱：於96年6月29日中午在南崁台貿對面某處（按即桃園縣蘆竹鄉○○路）用500元代價向被告買海洛因，但是因為我沒有錢，所以先欠著，惟渠同時證稱：我沒有跟被告購買任何毒品等語（見偵查卷第112頁）。於原審審理時再證稱：我從來沒有跟被告甲○○買過安非他命或海洛因，警察查獲那天下午（按應係中午）徐亦祿載我跟甲○○在台茂碰面，約晚上去幫忙甲○○搬家，當時甲○○拿少許海洛因給我，份量約有0.1公克，用一小包的夾鏈袋包裝。甲○○問我在施用哪一種毒品，因為我與甲○○是國中同學，我沒有付錢給她。我本來有跟甲○○要將海洛因的錢要先欠著，事後給她，但她說不用，要請我施用。再證稱：甲○○在96年6月29日中午，在蘆竹鄉南崁地區的台茂商場給我之後沒多久，我就在徐亦祿的車上施打（見原審卷第85、86頁），顯見證人張雲鵬施用上開海洛因後，自始未給付被告金錢，而渠於警、偵詢時固證稱，渠係要向被告買，但想要先欠著，惟渠於原於審審理時已證稱：我本來有跟甲○○要將海洛因的錢要先欠著，事後給她，但她說不用，要請我施用等語。足認被告交付海洛因予證人張雲鵬施用，並非基於營利之意圖，故被告自始否認有於上開時、地販賣海洛因予證人張雲鵬，尚非無據。至證人徐亦祿於偵查中係證稱：張雲鵬是我國中同學，他有告訴我說，他於當晚有跟被告買毒品海洛因，至於實際價格我不清楚云云（見偵查卷第116頁），顯係聽聞自張雲鵬，且與檢察官起訴之時地不同，張雲鵬亦未為如此之證述，不足據為被告本次販賣海洛因之積極證據。再證人即承辦警員黃建華雖於原審審理時證稱：被告託張雲鵬搬家幫忙，用毒品抵搬家費用，張雲鵬說身上沒有錢，要用欠的，被告請其搬家，就以海洛因抵債等語（參原審卷第119頁），惟此等供述，未見諸於被告或其他證人之證述，要屬承辦警員於本案之推論，自不得作為認定被告有販賣海洛因之積極證據。綜上所述，是檢察官認被告上開交付海洛因予證人張雲鵬之行為，核係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有誤解（最高法院本次發回意旨）。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。其因轉讓而持有海洛因之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官起訴被告上開行為涉犯販賣第一級毒品罪嫌，尚有未洽，惟起訴之基本事實相同，起訴法條應予變更。又被告轉讓第一級毒品海洛因之數量，未達同條例第8條第6項及第11條第4項之一定數量，自無加重其刑之適用。被告有事實欄所載之犯罪科刑、執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表一件在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定，應分別加重其刑。

四、原審關於被告上開轉讓第一級毒品行為，未予詳查，遽論以販賣罪行，尚有未合。被告上訴意旨否認販賣第一級毒品，為有理由，自應由本院將原判決上開部分暨執行刑撤銷改判。爰審酌被告轉讓第一級毒品予人施用，不僅戕害他人健康，並直接、間接對社會治安構成危害，及其素行、生活狀況、智識程度、犯後態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告犯罪時間雖在96年4月24日以前，惟量處刑度已逾有期徒刑1年6月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第7款規定，不予減刑，附此敘明。另扣案如事實欄所示之物，均乏確切證據證明與本案轉讓毒品之犯罪事實有直接相關，毋庸於本案為沒收或沒收銷燬之宣告，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法 官 陳晴教

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。