臺灣高等法院99年度上訴字第1124號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　99年度上訴字第1124號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服台灣宜蘭地方法院98年度訴字第582號，中華民國99年2月9日第一審判決（起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第4062號、第4064號、第4135號、第4137號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○因妨害自由、偽造文書、違反毒品危害防制條例等案件，分別經法院判處有期徒刑4月、3月、6月、2月、10月、3月，於民國96年6月14日執行完畢，仍不知悔改。復於92年間，在台北縣永和市華中橋附近，未經許可，受真實姓名年籍不詳自稱楊天寶之成年男子之託，非法寄藏制式衝鋒槍1支（槍枝管制編號0000000000號捷克CZ廠VZ61型、口徑0.32吋、含彈匣1個）、制式步槍1支（槍枝管制編號0000000000號、美國BUSHMASTER廠XM15-E2S型、口徑5.56mm，含彈匣5個）、仿造有殺傷力手槍1支（槍枝管制編號0000000000號、仿美國SMITH&WESSON廠、口徑0.38吋、轉輪手槍）及制式子彈911顆（口徑9mm之制式子彈450顆、口徑5.56mm之制式子彈291顆、口徑0.38吋之制式子彈57顆、口徑0.32吋之制式子彈113顆）。嗣於98年9月25日下午5時20分許，台北市政府警察局刑事警察大隊警員持台灣宜蘭地方法院法官所簽發搜索票，至宜蘭縣五結鄉○○路清水一巷1弄93號搜索案外人徐英博時，查獲在場之甲○○因毒品案件通緝，當場逮捕。嗣警依搜索票搜索停在屋外車號HL-4412號自用小客車時，甲○○於警方尚不知其寄藏槍枝，主動供承車內手提袋內有其寄藏持有之槍枝而自首報繳。警方當場在車內起出上開制式衝鋒槍1支（含彈匣1個）、制式步槍1支（含彈匣5個）、仿造之手槍1支、制式子彈911顆。

二、案經台北市政府警察局刑事警察大隊移請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱。復經查獲在場之被告友人證人徐英博於偵查中證述屬實，又有查獲時之現場照片14幀在卷可參，並有上開槍枝3支、子彈911顆，扣案可證。經將查獲之槍枝、子彈送請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，認：扣案步槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣5個），係口徑5.56mm制式步槍，為美國BUSHMASTER廠XM15-E2S型，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用；扣案之衝鋒槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）係口徑0.32吋之制式衝鋒槍，為捷克CZ廠VZ61型，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用；扣案之手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）係仿造槍，為仿美國SMITH&WESSON廠口徑0.38吋轉輪手槍製造，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用；扣案之子彈911顆，其中口徑9mm之制式子彈450顆，採樣50顆試射，均具殺傷力；其中口徑5.56mm之制式子彈291顆，採樣50顆試射，均具殺傷力；其中口徑0.38吋之制式子彈57顆，採樣19顆試射，均具殺傷力；其中口徑0.32吋之制式子彈113顆，採樣38顆試射，均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局98年11月2日刑鑑字第0980135431號鑑驗書及照片27張扣案可證。被告之自白核與事實相符，其事證明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。

二、核被告寄藏制式衝鋒槍、步槍部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項寄藏衝鋒槍、步槍罪。寄藏仿造之手槍部分，係犯同法第8條第4項未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。寄藏子彈部分，係犯同法第12條第4項寄藏子彈罪。被告以一行為未經許可，寄藏上述槍枝3支及子彈911顆，為想像競合犯，應從較重之未經許可寄藏衝鋒槍、步槍罪處斷。被告所寄藏之手槍，係屬仿造之手槍，並非制式手槍，有前開刑事警察局檢驗書可按，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項寄藏其他可發射子彈具有殺傷力槍枝罪。公訴人對被告寄藏仿造之具有殺傷力之手槍，認係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之持有制式手槍罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。是法律若規定應就寄藏行為加以處罰時，即不應另就持有部分予以論罪。公訴人認被告上開寄藏制式衝鋒槍、步槍、子彈罪係屬持有制式衝鋒槍、步槍、子彈罪，亦有未洽，惟係同一法條同項之罪，可由本院予以認定。被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，於96年6月14日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又對未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文；而犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同，此為槍砲彈藥刀械管制條例第18條第l頊所明定，因槍砲彈藥刀械管制條例為刑法之特別法，則槍砲彈藥刀械管制條例第18條第l項前段之規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，應優先適用。次按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（72年度臺上字第641號判例意旨參照）。被告於警方持台灣宜蘭地方法院法官所發搜索票搜索案外人徐英博時，查獲在場之被告因毒品案件遭通緝，而當場逮捕，於警方依搜索票搜索HL－4412號小客車時，被告於警方尚不知其寄藏槍枝，主動供承車內手提袋內有其寄藏持有之槍枝，為證人執行搜索之警察陳世強證明屬實（見本院卷第64頁），並有台灣宜蘭地方法院搜索票在卷可證。被告既供述車內手提袋內有寄藏持有之槍枝，自有報繳之意思，核與自首報繳之要件相符，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

三、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：（一）被告係屬自首，原審未予審認，尚有未合。（二）查獲之手槍係屬仿造之手槍，並非制式手槍，被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之寄藏其他具有殺傷力之改造槍枝罪，原審亦誤為同條例第7條第4項之寄藏制式手槍罪，也有未當。（三）扣案之制式子彈總數為911顆，原審事實及理由欄均誤為991顆，與主文相矛盾。（四）被告寄藏之子彈除口徑口徑9mm及5.56mm外，另外子彈口徑為0.38吋及0.32吋，有上開刑事警察局鑑驗報告書可稽，原審亦誤為0.38mm、0.32mm，亦有錯誤。（五）扣案子彈，其中157顆（口徑9mm、5.56mm各50顆，0.38吋57顆，0.32吋38顆）於鑑定時經試射，失其殺傷力，不屬違禁物，原審認仍屬違禁物，一併宣告沒收，於法有違，自屬無可維持。被告上訴意旨，指摘原判決未認定自首減刑，尚非全無理由。且原判決既另有可議，自應由本院將原判決關於非法持有槍枝及執行刑部分撤銷。爰審酌被告雖屬自首，但係警方已因其毒品案件通緝而逮捕，且即將搜索車輛，必將查獲其寄藏大量槍彈，已無從逃避而加以自首報繳，雖應減刑，但減刑幅度不宜過大。且其寄藏槍枝殺傷力極大，子彈之數量甚多，對社會秩序之影響嚴重及其生活狀況、智識程度及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之上開衝鋒槍、步槍、仿造手槍及各制式子彈754顆（口徑9mm制式子彈400顆，口徑5.56mm制式子彈241顆，口徑0.38吋制式子彈38顆，口徑0.32吋制式子彈75顆），為違禁物，依刑法第38條第1項之規定沒收。至其餘扣案子彈157顆（911顆－754顆＝157顆），業經鑑定試射，失其殺傷力，不屬違禁物。另扣案肩背袋1個、槍背袋1個，未能證明為被告所有，手銬2個、手機1支、袋子2個、塑膠箱1個，不能證明為本件犯罪所用或所得之物，均不予宣告沒收。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第300條、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法 官 宋明蒼

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。