臺灣高等法院99年度上訴字第1691號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第1691號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

陳垚祥律師

上列上訴人因偽證案件，不服臺灣士林地方法院99年度審訴字第179號，中華民國99年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第1242號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○明知蔡文譯（綽號「文哥」），於民國98年4月11日11時52分許及98年4月19日3時10分許，分別在臺北市○○區○○路681巷10號2 樓住處及臺北縣新莊市○○路與中山路口，以新台幣3,000元、500元價格，販賣海洛因8分之1錢（約0.45公克）及1小包，共2次予被告施用之事實。經台灣士林地方法院檢察署檢察官以98年度他字第369號案件偵辦中，甲○○於98年4月27日在檢察官就上揭事實訊問時具結證述屬實無誤。詎被告就上揭事實，於臺灣士林地方法院98年訴字第304 號審理時，竟基於偽證犯意，於98年11月12日下午2 時10分許，在臺灣士林地方法院第7 法庭中，於法官就上揭事實訊問時，於證人結文上具結後，虛偽證稱：僅至蔡文譯家並無交易毒品云云，就案情有關係之重要事項，為虛偽之陳述，因認被告涉犯刑法第168條偽證罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按同法第181條規定之立法目的，在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人，或陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，甚而主觀上認為違反具結結文將受偽證處罰之困境。證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，同法第186條第2項規定法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於前述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則。該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬（最高法院97年度台上字第265號、99年度台上字第429號、第3599號判決意旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯上揭罪嫌，無非以被告自白、台灣士林地方法院檢察暑98年度偵字第9866、11032 號案影印卷宗內被告於98年4月27日具結作證之證人結文、台灣士林地方法院98年度訴字第304號案影印卷宗被告於98年11月12日筆錄與證人結文、判決書等證據為主要論據。

四、以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及其選任辯護人對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均表示無意見，同意作為證據（本院卷第39反頁），且本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時，並無違法或不當之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，均有證據能力，合先敘明。

五、訊據被告對於上開時、地於台灣士林地方法院公開審判蔡文譯違反毒品危害防制條例案件於98年11月12日作證時，為虛偽陳述等事實坦承不諱，惟辯以：礙於蔡文譯在囚車上要求其翻異前詞，方不得不然等語。

六、經查：本件被告因台灣士林地方法院審理98年度訴字第304號蔡文譯違反毒品危害防制條例案件，於98年11月12日下午2 時10分公開審判時，令被告以證人身分作證，並就被告有無向蔡文譯購買及受讓海洛因供己施用等事實加以詰問，而上述事實之有無，涉及被告有無持有及施用第一級毒品海洛因等犯行，顯有使被告受刑事追訴或處罰之虞，被告依同法第181條規定既有拒絕證言之權，審判長自應踐行同法第186條第2 項所規定之告知得拒絕證言之程序，始符保障證人權益規定之旨意。詎該案審判長命被告作證時，並未依上開規定踐行告知被告得拒絕證言之程序，僅詢以「與被告（即蔡文譯）有無親誼、身分、公務、業務或其他利害關係」，被告答以「無」後，諭知具結義務及偽證處罰而命被告朗讀結文後令具結結文附卷，隨即開始進行交互詰問，有上開審判筆錄影本存卷可參（98年度訴字第304號卷影本第156頁），此舉已剝奪被告不自證己罪之拒絕證言權，此項程序欠缺之瑕疵，自不得由證人結文所取代，因認被告具結之程序不無瑕疵，而不生合法具結之效力，不論被告陳述是否虛偽，尚不構成偽證罪。又因證人拒絕證言權之行使，並不以該證人事後果已因該項陳述受刑事追訴或處罰為必要，祇要證人因其陳述在客觀上有遭受刑事追訴或處罰之虞，即足當之。被告前於97年12月及（98年）1 月間，因多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，經台灣板橋地方法院以98年度毒聲字第2618號裁定送觀察勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同院以98年度聲字第1832號裁定令入戒治處所強制戒治，有上開98年度聲字第1832號刑事裁定影本存卷可憑（本院卷第62頁），被告刻正執行上開強制戒治，有本院被告前案紀錄表附卷可參，則被告上開向蔡文譯購買、受讓海洛因行為涉及施用犯行，固不該當毒品危害防制條例規定強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯而須依法追訴之情形，然不無另涉及持有第一級毒品海洛因之犯行，自可能如據實以陳恐遭刑事追訴或處罰之虞，尚不影響於被告拒絕證言權之行使，以及法院、檢察官依法應踐行告知證人得拒絕證言之義務。

七、綜上所陳，被告於98年11月12日於蔡文譯違反毒品危害防制條例案件中作證，因審判長未踐行刑事訴訟法第181條、第186條第2 項規定告知義務，致使所踐行之具結程序有瑕疵，縱被告斯時所為證述不實，仍不得據以認定其該當偽證罪之構成要件。從而，依本院調查所得之證據，尚不能證明被告有公訴人所指之偽證犯行。此外，復查無其他證據足資證明被告犯偽證罪，揆諸首開說明，本件既屬不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。

八、原審未察，遽認被告有公訴人所指之犯行，尚嫌率斷。被告以其不得已而虛偽陳述指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，改為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 洪光燦