臺灣高等法院99年度上訴字第2167號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第2167號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院99年度訴字第201號，中華民國99年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度毒偵字第224號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國96年間，因施用毒品，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒，經勒戒結果，被認有繼續施用毒品傾向，經同法院裁定送強制戒治，97年6月20日因無繼續強制戒治之必要出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第23號為不起訴處分確定。甲○○並曾於96年間，因搶奪案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑1年，嗣經上訴駁回確定及同法院裁定減刑為有期徒刑6月確定；同年，又因竊盜案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定。其上揭經減刑之有期徒刑嗣經臺灣士林地方法院裁定定應執行刑有期徒刑8月確定，97年12月17日執行完畢（原判決誤以為上揭二有期徒刑係接續執行，且誤載係98年12月17日執行完畢，茲更正）。

二、甲○○猶不知悛悔，於前開強制戒治執行完畢五年內，明知毒品海洛因、甲基安非他命各屬毒品危害防制條例規定禁止持有、施用之第一級毒品、第二級毒品（下各簡稱：海洛因、甲基安非他命），竟基於施用海洛因、甲基安非他命之犯意，於98年12月31日上午某時點，在其當時基隆市○○○街301之1號11樓居處，以將海洛因粉末及甲基安非他命結晶體同置於玻璃球吸食器內，再點火燒烤後吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命一次。嗣於99年1月1日凌晨5時許，甲○○因毒品案件通緝到案，並經警依毒品危害防制條例第25條第2項、第1項規定，通知甲○○在基隆市警察局第四分局安樂分駐所接受採驗尿液，經警徵得甲○○之同意，於當日8時5分許，在該分駐所採取其尿液，經送鑑定結果，證實呈毒品海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命陽性反應。

三、案經基隆市警察局第四分局報由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚未到庭，其具狀上訴理由略稱：被告本件經警採取之尿液有關嗎啡指數僅為318（ng/ml），超過標準指數僅18（ng/ml），被告於被緝獲前曾因感冒服用感冒糖漿及咳嗽藥水，以致有上述指數超過標準之情形，請法院調查，為有利被告之認定云云。

二、經查：

㈠被告於前開時地接受警員採取之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司，以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，檢驗結果顯示，證實呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應及甲基安非他命陽性反應之事實，有被告之警詢筆錄、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號Ｚ000000000000）、臺灣檢驗科技股份有限公司99年1月14日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可證（見99年度毒偵字第224號卷第6、7頁）。而被告於原審準備程序及簡式審判程序，對其於前揭時地在居處將甲基安非他命、海洛因放入玻璃球內燒烤施用之事實，供認不諱，並供稱：其尿液會有嗎啡反應可能係因其施用甲基安非他命時有摻入海洛因，才會在施用甲基安非他命時一併施用海洛因等語（見原審卷第22至23、28至29頁）。查尿液經行政院衛生署認可之檢驗機構以氣相層析質譜儀法進行確認有毒品陽性反應者，均不致有偽陽性反應，早經行政院衛生署管制藥品管理局多次函釋明確（如該局92年6月20日管制字第0920004713號函，參該局94年6月編印之「濫用藥物相關解釋彙編」第6頁以下），為本院職務上已知之事實。本件被告之尿液既經合格之檢驗機關以精密之氣相層析質譜儀法確認有嗎啡、甲基安非他命陽性反應，則可佐證被告於原審所述與事實相符。又參諸海洛因於人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌毒品海洛因之吸食者係檢驗其尿液中之嗎啡反應等情，此亦屬本院職務上已知之事實，被告於原審亦供承其施用者為毒品海洛因，則被告所施用之與嗎啡有關之毒品係為海洛因之事實，亦應堪以認定。至於被告提起本件上訴，雖以前詞置辯。惟被告於提出本件上訴後，經本院先後數次傳喚均未到庭說明其上訴理由所稱之「感冒糖漿」、「咳嗽藥水」究竟為何種糖漿、藥水，有無醫師處方。再參以被告於警員採取尿液時僅對警員稱：其於採尿前三日內曾服用之感冒藥物為「普拿疼」，並未提及有服用何糖漿、藥水之情，有被告簽名捺指印之列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表在卷可考（見99年度毒偵字第224號卷第7頁）。足見被告上訴理由稱：其被緝獲前曾因感冒服用感冒糖漿及咳嗽藥水，以致其尿液嗎啡指數超過標準云云，應屬事後卸責之詞，不足採信。

㈡綜上所述，本件事證明確，被告上訴理由否認有施用海洛因犯行之辯解，尚不足採，其施用海洛因、施用甲基安非他命之犯行，均洵堪認定。

貳、論罪科刑部分：

一、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第23條第2項分別定有明文。查被告前曾施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，如事實欄一所示，有本院被告前案紀錄表及臺灣基隆地方法院檢察署97年度戒毒偵字第23號不起訴處分書在卷可稽，被告於前開強制戒治執行完畢之五年內，復犯本件施用毒品罪，其犯罪之訴追條件已具備，合先敘明。

二、次按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，核被告施用海洛因及施用甲基安非他命之行為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用海洛因或施用甲基安非他命時之持有海洛因或持有甲基安非他命行為，為高度之施用行為所吸收，均不另論罪。又被告本件係將海洛因、甲基安非他命一起摻入玻璃球內，同時施用海洛因、甲基安非他命之事實，為被告於原審自承在卷，是被告本案行為，係於同時地，以同一方法，施用海洛因、甲基安非他命，因其僅有一個施用行為，同時觸犯上開二罪名，應構成想像競合犯，依刑法第55條前段規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。檢察官原起訴意旨認被告係於99年1月1日8時5分許為警採尿前回溯各24小時及96小時內之某時點，分別施用海洛因及施用甲基安非他命各一次，應分論併罰，尚有誤會。

三、被告有事實欄一所示之有期徒刑執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於五年內再故意犯本件有期徒刑之罪，依刑法第47條第1項之規定，構成累犯，應加重其刑。

四、原審基於同一事證，以被告罪證明確，認被告犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，依想像競合犯之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，並為累犯，加重其刑，適用毒品危害防制條例第10條第1項（漏引同條第2項，茲補正），刑法第11條前段、刑法第55條、第47條第1項規定，量處被告有期徒刑8月，核其認事用法均無不合，本院並審酌被告曾因施用毒品經執行觀察勒戒、強制戒治，卻不知悔改，未能痛下決心拒用毒品，顯然自制力薄弱，其所為係戕害自身身心健康，犯罪手段、情節及所生危害均尚非重大，參以其於原審坦承犯行等一切情狀，認原審量刑亦屬妥適，無違比例原則。至於被告用以施用毒品之玻璃球吸食器既未扣案，又非義務沒收之物，復無證據證明現尚存在而未滅失，為免日後難以執行之困擾，認無庸宣告沒收。被告以前開理由提起本件上訴，翻異前詞，否認有施用海洛因犯行，核無理由，應予駁回。

參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。