臺灣基隆地方法院108年度基簡字第1020號

臺灣基隆地方法院刑事簡易判決　　　 108年度基簡字第1020號

聲請人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

林宏諭

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108年度毒偵字第926號），本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、書類引用本件之犯罪事實、證據及應適用之法條，除補充說明如後之外，均引用附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。

貳、補充說明

一、更正部分前案紀錄應補充更正為：被告林宏諭前因：①施用毒品之罪，經本院以98年度訴字第1211號案件，判處有期徒刑7 月確定；②竊盜之罪，經本院以99年度基簡字第932 號案件，判處有期徒刑4 月確定；③施用毒品之罪，經本院以99年度基簡字第6 號案件，判處有期徒刑4 月，嗣經上訴，經本院以99年度簡上字第55號案件駁回上訴確定；④施用毒品之罪，經本院以99年度訴字第201 號案件，判處有期徒刑8 月，嗣經上訴，經臺灣高等法院以99年度上訴字第2167號案件駁回上訴而確定。上開①至④案件，嗣經臺灣高等法院以100 年度聲字第530 號裁定應執行有期徒刑1 年9 月，後經抗告，由最高法院以100 年度台抗字第268 號裁定駁回抗告確定（下稱甲執行案）。復因：⑤施用毒品之罪，經本院以98年度基簡字第854 號案件，判處有期徒刑3 月確定；⑥施用毒品之罪，經本院以98年度基簡字第1409號案件，判處有期徒刑3 月確定；⑦偽造文書等之罪，經本院以99年度訴字第27號案件，判處有期徒刑3 月、7 月，應執行有期徒刑8 月；嗣經上訴，經臺灣高等法院以99年度上訴字第1224號案件駁回上訴而確定。上開⑤⑥⑦案件，嗣經臺灣高等法院以100 年度聲字第525 號案件，裁定應執行有期徒刑1 年1 月；嗣經抗告，由最高法院以100 年度台抗字第263 號裁定駁回抗告確定（下稱乙執行案）。復因：⑧施用毒品之罪，經本院以99年度基簡字第1252號案件，判處有期徒刑5 月確定；⑨施用毒品之罪，經本院以99年度易字第472 號案件，判處有期徒刑8 月、8 月，應執行有期徒刑1 年；嗣經上訴，經臺灣高等法院以100 年度上易字第753 號案件駁回上訴而確定。上開⑧⑨案件，嗣經本院以100 年度聲字第1024號裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定（下稱丙執行案）。復因：⑩施用毒品、偽造文書案件，經本院以100 年度易字第89號案件，判處有期徒刑5 月、4 月，應執行有期徒刑8 月確定；⑪竊盜案件，經本院以100 年度易字第108 號案件，判處有期徒刑3 月、7 月、3 月，應執行有期徒刑10月確定；⑫施用毒品案件，經本院以100 年度易字第156 號案件，判處有期徒刑3 月確定；⑬竊盜案件，經本院以100 年度基簡字第848號案件，判處有期徒刑3 月確定。上開⑩至⑬案件，嗣經本院以100 年度聲字第1025號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定（下稱丁執行案）。上開甲至丁執行案所定應執行刑接續執行，於104 年4 月22日縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，後經撤銷假釋，應執行殘刑11月1 日；又因：⑭施用毒品案件，經本院以104 年度基簡字第1589號案件，判處有期徒刑3 月確定；⑮違反藥事法案件，經本院以105 年度基簡字第1869號案件，判處有期徒刑3 月確定。上開⑭⑮案件，嗣經本院以106 年度聲字第426 號案件，裁定應執行有期徒刑5 月；嗣經抗告，由臺灣高等法院以106 年度抗字第660 號案件，裁定駁回抗告而確定；再因⑯施用毒品案件，經本院以105 年度基簡字第1516號案件，判處有期徒刑4月確定，並與上揭殘刑11月1 日及106 年度聲字第426 號裁定所定之刑接續執行，於107 年2 月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。

二、檢驗方法被告之尿液經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以GC／MS氣相層析質譜儀法檢驗結果，含有安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告1 紙附卷足憑（偵查卷第7 頁）。依毒品檢驗學之常規，尿液毒品反應之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，恆有絕對之影響；以酵素免疫分析或薄層層析法等方式為初步篩檢者，具有相當程度偽陽性之可能；如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，則出現偽陽性反應之機率極低。申言之，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，是為毒品檢驗學之常規，自足據為對被告不利事實之認定，此亦為邇來我國實務所是認。因此，堪認依上述確認之檢驗方法，不致誤判為毒品之陽性反應。

三、吸收關係被告持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

四、施用時間

㈠、科學根據按毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke's IsolationIdentifica tion of Drugs第二版記載，嗎啡（海洛因之主要代謝物）之半衰期（血中濃度減半所需之時間）大約為3 小時，而服用海洛因後24小時內約有服用量之80% 排泄於尿液中、甲基安非他命之半衰期大約為9 小時，而甲基安非他命服用後於24小時內約有70% 排泄於尿液中、安非他命之半衰期約12小時（當尿液偏酸性時，為4-8 小時）。一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為施用後2-4 天、安非他命為施用後1- 4天、甲基安非他命為施用後1-5 天，此業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）以91年10月3 日管檢字第110436號、92年7 月23日管檢字第0920005609號函釋在案。其次，依行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第001156號函示：吸用甲基安非他命後，在人體內存留之時間，最長可能不會超過96小時。復次，甲基安非他命服用後於24小時內約有70％排泄於尿液中，於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為甲基安非他命服用後1 至5 天，亦經行政院衛生署食品藥物管理局以97年12月31日管檢字第0970013096號函示明確。再者，依據國外文獻研究指出，單次施用甲基安非他命約於12小時，尿中濃度達到最高點後，尿中濃度會逐漸下降，至24至30小時後可能低於檢測之閾值」，則有法務部法醫研究所103 年9 月24日法醫毒字第10300214360 號函文在卷可參。

㈡、本案情形由此可見，被告應在驗尿前之96小時內，有施用安非他命之行為無疑。

五、累犯加重

㈠、立法問題被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素行不良者，依刑法第57條第6 款之規定，自然有所斟酌，是為道德上之自然加重；刑法再有累犯之設，不過立法者強迫司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。然則，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵償之行為再次非難，顯然違背雙重處罰禁止原則，將使被告受到不平等之待遇。因此，累犯之制度是否違背憲法平等原則，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強迫加重，並無必要。德國刑法於1986年廢除累犯之規定，其故在此，值得立法者深思。何況，若被告素行不良，法院在量刑時，本會一併斟酌加重其刑，惟因累犯規定係必加其刑，並非得加其刑，法院不得不仔細閱讀其前科表，以資判斷；而被告之檢方及院方前科表，常有數十張之多，法官常需耗費不少時間，始能得出其係為累犯之結論，事實上，其為累犯與否，在量刑上影響微小，只因法律規定不當而消耗法官之精神，浪費法官之精力，造成法官之疲憊，間接影響當事人之權益，尤其值得立法者深思！

㈡、大法官解釋司法院大法官會議業於108年2月22日公布釋字第775 號解釋解稱：「刑法第47條第1 項有關累犯加重本刑部分之規定，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當性原則，抵觸憲法第23條比例原則。」又稱：「於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內（108年2月22 日），依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」申言之，刑法第47條第1 項規定之「應」加重最低本刑，於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑。易言之，在大法官解釋之後，本條修正之前，其立法強迫加重之規定，已經設成司法裁量加重之規定。因此，法院於量刑裁量時，即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪之性質（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形。

㈢、本案情形被告有受上開刑之執行，5 年以內再犯有期徒刑以上之本罪等情，屬於累犯無疑。然則，參酌上開解釋意旨，本院仍應於個案量刑裁量時具體審認被告有無特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情。申言之，本院在刑罰裁量時，依刑法第57條第6款之規定，對其前科內容，自然有所斟酌，是為道德上之自然加重，本無須為法律上之強迫加重。因此，本院審酌本案與前案之罪固均為犯罪類型、法益種類均相同之毒品犯罪，且被告復係實際入監接受監獄之教化及矯正措施。惟參諸本案施用第二級毒品罪，並非最輕法定本刑3年以上有期徒刑之重罪，且相較於前案所犯之罪，亦無罪質顯然較重之情，足認被告應非刑罰反應能力薄弱之人。何況，施用毒品之罪，係自我傷害之犯罪，並未侵害他人之任何法益，立法上應屬於保安處分之範圍，而非刑罰適用之範圍。立法將之犯罪化，屬於無法益侵害之犯罪類型，有違憲之虞。加上施用毒品行為具高度成癮性，倘無完善心理、生理支援系統，監禁充其量僅能於入監期間暫時剝奪被告之毒品施用機會，尚難終局防止被告於出獄後不再吸食毒品，是本案相較於其他犯罪類型，較無對被告施以長期監禁之必要。承此，本院因認本案尚難以被告前曾犯施用毒品罪之事實，率認被告有立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰依上開解釋意旨，裁量不予加重其刑。進而言之，本罪既為自我傷害之犯罪，並未侵害他人之法益，處以刑罰，已然不合刑罰理論及刑事政策，加重其刑尤嫌過苛。因此，本院僅宣告其為累犯，惟裁量不予加重其刑。

參、據上論斷依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第454條第2 項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。

肆、曉示上訴自簡易判決送達之日起10日內，得提起上訴。

基隆簡易庭法 官 陳 志 祥