臺灣高等法院99年度上訴字第2520號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第2520號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度易字第1383號，中華民國99年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第874 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因搶奪案件，經台灣板橋地方法院，以85年度少訴字第29號判決判處有期徒刑1年，緩刑5年，緩刑後交付保護管束確定；復因施用毒品，經同院分別以90年簡字第197號、90年度訴字第1611號各判處有期徒刑6月、8月確定；又因販賣毒品案件，經本院91年度上訴字第1512號判處有期徒刑7 年2月，上訴後，最高法院於91年11月21日以91年度臺上字第6510號駁回上訴。嗣檢察官聲請臺灣板橋地方法院以96年聲簡字第3734號裁定，將上開2施用毒品罪各減刑為有期徒刑3月、4月，並與上開販賣毒品罪部分，定應執行刑為有期徒刑7年6月，而前開搶奪案件之緩刑宣告，嗣經撤銷，接續執行，於96年12月20日假釋，於98年1月21日保護管束期滿，未經撤銷假釋，已執行完畢論。詎於99年1月14日凌晨5時30分許前某時，以新臺幣5千元之價格，向姓名不詳之人購買第一級毒品海洛因5包（如後述，經鑑驗僅二包含有海洛因成分），並持有之。嗣於99年1月14日凌晨5時30分許，在臺北縣土城市○○路、順風路口為警查獲，並扣得上開海洛因2包（驗餘含袋重貳點貳公克）。

二、案經臺北縣政府警察局土城分局移請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：被告對後引證據之證據能力，均不爭執（本院卷第21頁背面），且觀其取得及製作情形，亦無違法或不當之狀況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，合先敘明。

二、訊據上訴人即被告否認持有海洛因，辯稱：海洛因不是我的，是乙○○的等語，經查：

（一）有關被告於上開時地持有海洛因為警查獲等情，業據被告於偵訊稱：海洛因是我買的，想要嘗試看看，還沒吸，就被查獲等語（偵卷第44頁），且海洛因二包扣案可佐，且經鑑驗確係海洛因無訛，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可參（偵卷第61頁），足認被告上開自白，有證據可佐，堪予採信，此部份事實，堪予認定。

（二）被告辯稱：海洛因是乙○○的乙節，與被告上開偵訊自白不符，已難輕信。何況，乙○○於偵訊稱：我沒出錢買海洛因等語（偵卷第44頁），是被告此部份所辯，即乏依據，不能採信。而乙○○已於99年5 月14日死亡，有其個人基本資料查詢結果在卷可參（本院卷第28頁），因此，被告聲請傳喚乙○○對質乙節，客觀上確屬不能，合予敘明。

（三）被告聲請鑑驗海洛因指紋乙節，然扣案海洛因經警方查獲並送鑑驗，已有多人接觸，恐難採得可堪比對之資料，何況本件事證已明，亦無鑑驗必要，此部分聲請，應予駁回合予敘明。

綜上，被告所辯，不足採信，事證明確，被告犯行，洵堪認定。

三、核被告所為係犯毒品危害防制條例第11條第1項。被告有事實欄所載有期徒刑執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、原審以事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟起訴書載被告持有五包海洛因，原審認係二包。而其餘三包，如後所述，當不另為無罪諭知，而原審卻以更正方式為之，尚有未洽。被告上訴，否認犯行，固無理由，惟原判決此部份，既有上述瑕疵，自應由本院將此部份及定應執行刑部份均撤銷。爰審酌被告有施用毒品前科，本件持有毒品數量尚微，持有期間非長，及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案海洛因2包（包裝袋均無法析離，取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，毋庸宣告沒收外，驗餘含袋重2.2 公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之。

五、公訴意旨另以：被告於上開時地，亦遭查獲持有三包海洛因等語，經查：此部份粉末，經鑑驗有二包為第三級毒品，合計重未達三十公克，另一包則未發現含法定毒品成分等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可參（偵卷第61頁），而持有第三級毒品未達三十公克，依毒品危害防制條例第11條第5 項反面解釋，不為罪，因此公訴人此部份所指，即有誤會，難認被告有此部分犯行，惟公訴意旨認此部份與前揭論罪科刑部份，為實質一罪，爰不另為無罪諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，第364條，第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11 條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。