臺灣高等法院99年度上訴字第932號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 99年度上訴字第932號

上訴人

甲○○

即被告

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十八年度訴字第一０二三號，中華民國九十九年一月廿一日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十八年度偵字第二七二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因詐欺案件，經臺灣基隆地方法院以九十六年度易字第一八九號判決，判處減為有期徒刑五月，並於民國九十七年三月十六日入監起算刑期，至九十七年八月十五日期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明知海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一、二級毒品，不得販賣、轉讓及持有，竟分別基於販賣第二級毒品以營利，及轉讓第一級毒品之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話作為販賣、轉讓毒品聯繫之用，先於九十七年十月十九日十三時四十二分許，莊金龍以其所有門號0000000000號行動電話，與甲○○前開行動電話聯繫，二人約至基隆市○○區○○街十二號八斗子派出所附近之海產店前，由甲○○販賣二包安非他命（一包毛重約二點五公克、另一包淨重約零點五公克）予莊金龍，並當場收取一萬元之價款營利。後於同年月廿日零時四十二分許，莊金龍又以同行動電話與甲○○聯繫，二人約至基隆市○○區○○路基隆海洋大學附近之全家便利商店處，由甲○○販賣交付安非他命一包（毛重約四點六八七五公克）予莊金龍，並收取一萬五千元之價款營利。嗣於同年月廿二日零時五分許，莊金龍向甲○○索取試用第一級毒品海洛因，甲○○即約至基隆市○○區○○路、調和街口處見面，並無償提供不詳數量之海洛因一包（無證據證明已逾淨重五公克）予莊金龍試用，惟莊金龍施用後認為品質不佳，而無下文。

二、案經警對莊金龍持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，因而循線查獲上情，乃由臺北縣政府警察局瑞芳分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、証據能力部分：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項定有明文。準此，被告及辯護人對檢察官所提被告於警詢、偵查中不利於己之供述，證據能力並無意見，且本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開不利於己供述得為證據。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。經查，本案証人莊金龍前於警詢及偵查中之陳述（偵卷第五～二０頁警詢筆錄、偵卷第一０六頁～一一三頁偵查筆錄），固為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟經原審及本院於審判程序中提示予被告並告以要旨，被告及其辯護人對該證據之證據能力均表示無意見，且均同意作為證據（本院九十九年三月二十三日準備程序筆錄第二頁），且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，前揭證據皆有證據能力。

㈢再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第五條第一項第一款定有明文。經查，本案對證人莊金龍使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，乃以其涉犯毒品危害防制條例第四條罪嫌，為最輕本刑為三年以上有期徒刑，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而不能或難以其他方法蒐集或調查證據，爰經法院准予實施通訊監察，所得監聽譯文內容（見偵查卷第三二頁至四四頁），合於通訊保障及監察法所定要件而取得之證據，而被告於監聽過程透露犯罪行為之陳述，並非因員警監聽所致，而係出於被告之自由意思，自可採信，因之監聽錄音所取得之證據，有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，而將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然此係由承辦員警本於偵查案件職務所製作，復無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，況經原審及本院依職權於審理期日提示上揭通訊監聽譯文令被告等辨識，被告及其選任辯護人均未爭執證據能力，且不否認監聽譯文之內容為真正，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，自有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於本院審理中坦承不諱，核與其使用之0000000000行動電話與証人莊金龍使用之0000000000號行動電話，經監聽錄得二人對談內容：

①97年10月19日13時42分甲○○：喂。莊金龍：老低，這次我是沒賺喔，他們說1萬啦，1萬你要算多少給他？甲○○：1萬喔。莊金龍：實的1萬。甲○○：我跟你說1克4 千，1萬剛好2.5啦。莊金龍：哼，另外commission踩一點給我們啦。甲○○：哥哥，阿厚阿，我2.5給他實重，我再0.2給你，我沒賺啦。莊金龍：不然你也拉一點過來。甲○○：也可以從他那拉一點過去給你就對啦？莊金龍：沒關係啦。甲○○：這樣講我含袋的2.5給他。莊金龍：含袋2.5就對啦。甲○○：他減個0.2而已，那0.2補給你那邊。我給你實重0.5。莊金龍：好阿。甲○○：你人在哪？莊金龍：含袋2.5，另外一個實重0.5給我們。你打電話給我，因為我這一支是易付卡。

②97年10月19日13時55分甲○○：喂。莊金龍：他差不多要40分鐘就到了。甲○○：到哪？莊金龍：到我們瑞芳阿。甲○○：多少你跟我說好了？莊金龍：1萬，他們要1萬。你要分多少給他們？甲○○：沒有啦，你跟我說他們要多少，要給你多少？莊金龍：你說什麼？甲○○：你想要給他們多少，我要給你多少，你直接講啦。莊金龍：一樣2.5就好了。甲○○：實重還是含袋子重？莊金龍：實重啦，實重給他。甲○○：那你呢？莊金龍：我有或沒有都沒關係啦。

③97年10月19日15時24分莊金龍：到了。甲○○：你們等我3分鐘。莊金龍：3分鐘。甲○○：你們前面一點有一家五金行，不要好了到港邊，你到八斗子派出所下去有一家海產店，約在那。莊金龍：好。

④97年10月19日15時31分莊金龍：喂。甲○○：到了，我到了。你在海產店對面嗎？莊金龍：對阿。甲○○：好。

⑤97年10月19日22時53分莊金龍：明天男孩子有比較好的？甲○○：這就是好的，不然什麼叫好呢。莊金龍：幾個都有辦法喔？甲○○：何時？莊金龍：明天阿。甲○○：明天跟今天不一樣了喔，明天就沒辦法那樣了喔，我意思是說量不能給那麼多了喔。

⑥97年10月20日0 時42分。莊金龍：我這收訊不好，41。甲○○：沒那麼多？莊金龍：你那剩多少？甲○○：81。莊金龍：剩81而已喔。81要算多少？甲○○：16。之前都這樣。每個都這樣。莊金龍：81都切15。甲○○：好，15。我早上這樣都沒賺錢呢。我剩81本來留給臺北的朋友，但還沒上來，不然在催。你多久會到？莊金龍：我現在馬上聯絡。他馬上到。甲○○：看多久會到打電話來說一下。莊金龍：好。

⑦97年10月20日2時23分許甲○○：我在路上，你們到海洋大學翻頭過來有一間全家。莊金龍：全家在哪裡？甲○○：全家便利商店啦。莊金龍：喔。

⑧97年10月20日2時43分莊金龍：含袋子總共才4.2。甲○○：那的袋子0.6啦。這樣... （模糊）莊金龍：喂，你打給我。

⑨97年10月22日0時5分莊金龍：我叫你拿版子給我，人家電話一直打啦。對阿，你版子拿給我，我拿給他，他說好你再出現。甲○○：沒有，我現在。莊金龍：你很像不信任我的樣子。甲○○：不是，說這樣，那些都被動過了。莊金龍：無啦，男孩子啦。甲○○：男孩子我也沒有，2個都沒有啦。莊金龍：你被動過，動到哪裡？甲○○：我不知道。莊金龍：我等一下過去你拿版子給我。甲○○：阿被動過還版子，剛拿給別人就被別人退了。莊金龍：阿。甲○○：你說什麼？莊金龍：我說那個是半個、一個而已。甲○○：你說什麼東西？莊金龍：男孩子阿，他那個是半錢和一錢而已。最高是這樣。甲○○：我聽不懂你意思？莊金龍：意思說人家要半個、一個，我們拿給他。我主要是要你的版子，不是要用你的版子。甲○○：恩。莊金龍：你版子給我，我拿給他，他說可以，我電話馬上聯絡，你馬上送過來？甲○○：你說查某的嗎？莊金龍：恩啦。甲○○：好啦，我等一下拿給你。莊金龍：好啦。

⑩97年10月22日0 時25分。甲○○：你現在來調和街這？莊金龍：這麼遠喔？甲○○：不然不要好了？我現在人在這。莊金龍：喔，這樣。甲○○：你多久會到？莊金龍：10分鐘。甲○○：哪裡你知道嗎？不然我要走了。莊金龍：靠近哪？甲○○：你深澳坑路往八斗子這，現在，平交道過來轉彎，冷凍廠那，轉過來有一間廟。莊金龍：好。甲○○：快點喔。

⑪97年10月22日0 時33分莊金龍：我到八斗子冷凍廠了。甲○○：哪有，我沒看到你，你沒從調和街這條彎上來？莊金龍：有阿，我現在要彎過去了。甲○○：有阿。莊金龍：我看到了。

⑫97年10月22日14時14分簡訊內容：老弟昨晚你送來的點心我朋友說不新鮮所以回個簡信告知看有新鮮一點，不要讓我漏氣…（以下略）甚為明確。其中，通聯對話內容①～④係聯繫九十七年十月十九日販賣一萬元安非他命交易；⑤～⑧係聯繫九十七年十月廿日販賣一萬五千元安非他命交易；⑨～⑫則係聯繫九十七年十月廿二日轉讓第一級毒品海洛之試用；且對販賣或轉讓之毒品種類、數量、金額、及交付時、地等內容，均至為明確。且証人莊金龍亦對前揭通聯對話內容証稱：①至④係請被告幫忙拿毒品，再將錢交給被告；與被告對話中所講的「男孩子」是指安非他命；其要被告將安非他命分成一包含袋秤重為二點五公克要給台北的朋友，另外一包為實重零點五公克安非他命則是其酬傭（偵卷第五、六、八頁筆錄）。而通聯對話內容⑥至⑧係其與被告議價八分之一兩，經被告同意為一萬五千元（原審卷第一一０頁筆錄）。至通聯對話內容⑨至⑪，「查某的」係指海洛因，「版子」係指海洛因之樣品，該次與被告約見拿海洛因試用品，是由被告免費提供（偵卷第一八頁筆錄）等情均相一致。是被告於九十七年十月十九日、廿日各販賣一次安非他命予莊金龍，得款一萬及一萬五千元；另於同年月廿二日無償轉讓一包海洛因予莊金龍試用等情，事證至臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、毒品危害防制條例第四條第二項條文業於九十八年五月二十日修正公布，且已施行，就該條例第四條第二項販賣第二級毒品法定罰金刑部分，已由修正前得併科七百萬元以下罰金，修正為得併科一千萬元以下罰金，是此部份修正後，並未較有利於被告。依刑法第二條第一項但書規定，本案被告販賣第二級毒品部分犯行，自應適用修正前之第四條第二項規定為最有利行為人。另同條例第十七條有關減輕其刑之規定，修正前毒品危害防制條例第十七條規定「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」之規定；修正後第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」擴張供出破獲毒品來源至其他正犯或共犯；並增列第二項：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，是有關被告供出其他正犯（含來源）、共犯，或於偵審中自白犯行，則均有減刑之適用，均先此敘明。

四、核被告所為，於九十七年十月十九日及廿日二次與莊金龍之交易毒品安非他命，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；而於同年月廿二日交付毒品海洛因，則係犯同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。至公訴人就被告前揭轉讓第一級毒品部分之犯行，原起訴係犯同條例第四條第一項、第六項之販賣第一級毒品未遂罪，然依卷附通聯譯文，莊金龍僅向被告表示要索取海洛因試用，二人均未提及交易價格、數量（參見前開通聯對話內容⑨至⑪），且証人莊金龍亦証陳被告係免費提供試用品等語一致（偵卷第一八頁筆錄），則此部份自無從証明被告有販賣營利之犯行，惟此部分轉讓第一級毒品既遂與起訴販賣第一級毒品未遂，就交付第一級毒品部分之基本社會事實同一，本院因得變更起訴法條。又被告販賣第二級毒品安非他命、轉讓第一級毒品海洛因，其前後持有安非他命及海洛因之低度行為，均分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告所犯上揭各罪，犯意各別，行為互異，時間亦殊，為數行為，自應予分論併罰。另被告前因詐欺案件，經臺灣基隆地方法院以九十六年度易字第一八九號判決，判處減為有期徒刑五月，並於民國九十七年三月十六日入監起算刑期，至九十七年八月十五日期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之本案，均為累犯，惟除販賣第二級毒品法定之無期徒刑，依法不得加重外，餘均應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。又被告於調查初始，即曾以匿名方式供出毒品安非他命之上手劉文斌之資料，並經海巡署查緝員廖韋傑到庭結証：劉文斌雖經通訊監察時間較早，惟其出入地點、處所太多，無法確切掌握，後確因被告提供之資訊始得緝獲並移送安非他命案件（原審卷第九一、九二頁審判筆錄）等語；暨証人劉文斌雖於原審對確切之時、地（海洋大學或八斗子漁會附近），因時隔久遠印象模糊，然對確曾交付一萬五千元之安非他命予被告一節，則前後一致（原審卷第一四一～一四二頁審判筆錄），是足認被告確有供出其第二級毒品安非他命之來源並經查獲其他正犯劉文斌，是其所犯販賣第二級毒品罪部分，自應依毒品危害防制條例第十七條第一項規定及先加後減之例，減輕其刑。至轉讓之第一級毒品海洛因，被告並未供出其來源（偵卷第七０頁倒數第七行訊問筆錄），劉文斌亦否認有海洛因（原審卷第一四二頁第十三行審判筆錄），且亦未經查獲販賣海洛因犯行。此部分即不符同條項供出來源減刑之規定，附此敘明。又被告於偵查中，就其監聽通聯有關交易第二級毒品安非他命之內容均坦承，並逐一解釋其與莊金龍交易安非他命之時、地、交付毒品數量、收取之價金（偵卷第二五～三０頁調查筆錄、第六四～六九頁、第七三～七四頁訊問筆錄）等情，於警訊亦坦認販賣安非他命（偵卷第三一頁第十八行調查筆錄）；另轉讓第一級毒品海洛因部分，被告於偵查中亦坦認不諱（偵卷第三一頁調查筆錄、第七二、七三頁訊問筆錄）；暨嗣於本院審理中，亦就前開販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品之犯罪事實均為自白犯罪（本院九十九年三月廿三日準備筆錄第二頁、同年四月廿一日審判筆錄第三頁），亦均符同條例第十七條第二項減刑規定，是各應依該條項規定及先加後減之例減輕或遞減其刑。

五、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟㈠有關被告累犯之前科，其中經減刑、定執行刑各六月所犯之施用毒品、贓物案件及減刑為二月之偽造文書案件，均係分別接續執行之前案，原判決未注意及接續執行之先後，均論以累犯，容有未洽；

㈡如前所述，被告既有供出安非他命毒品來源並因而由警查獲，然原判決猶以被告嗣畏懼報復之改稱及遭查獲之上手劉文斌未供承係被告毒品供應上手或嗣為迴護等情，就販賣第二級毒品安非他命部分，認被告不符毒品危害防制條例第十七條第一項供出來源而查獲其他正犯之減刑規定，即有未合；㈢至被告於偵、審階段均有自白販賣第二級毒品安非他命及轉讓第一級毒品海洛因犯行，依法均應為減輕其刑，原審未查，認被告否認第二級毒品交易之營利及利得，難認其有自白販賣第二級毒品犯行；復均未論及偵審中均自白轉讓第一級毒品犯行，符合減刑規定，均有未洽。被告上訴指摘本案販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品，原審均未適用供出來源查獲上手及於偵審中均自白二項減刑規定，雖非均有理由，然如前述，既有前揭可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告之品性、素行，明知毒品對人體有莫大之戕害仍予販賣、轉讓，危害國民身體健康及社會風氣甚鉅，且現值壯年猶不思以正當途徑賺取報酬，竟以此非法途徑為之，惡性非輕，惟於本院審理供承販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品犯行不諱，尚知悔悟，並兼衡本案所販賣、轉讓毒品之數量非多，所得利益亦非詎等一切情狀，乃分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

六、被告經查獲時，另查扣於臺灣基隆地方法院檢察署九十八年度偵字第七二四號案件之門號0000000000號行動電話一具（含SIM卡一張），乃被告所有，且係供本案聯繫販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品使用之物，業據其供承在卷，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。至被告就二次販賣第二級毒品安非他命所得財物計二萬五千元，雖未扣案，則係屬其因本案販賣毒品犯罪所得之財物，亦應依同項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前毒品危害防制條例第四條第二項，毒品危害防制條例第八條第一項、第十七條第一項、第二項、第十九條第一項，刑法第二條第一項後段、第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第17條犯第 4 條至第 8 條、第 10 條或第 11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第 4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

毒品危害防制條例第19條犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。