臺灣高等法院99年度上易字第2752號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上易字第2752號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

黃添祿

　　　　　　陳黃貴

上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度易字第693、928號，中華民國99年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第16237號；蒞庭檢察官追加起訴案號：99年度蒞追字第11號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告黃添祿及陳黃貴基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於99年6月18日15時30分許，駕駛車號KW-6843號自小貨車前往桃園縣中壢市○○里○○街31號工地前停放，由該屋到達頂樓，並經頂樓平台至被害人黃秀貞及其夫彭寶通位於同街9號之住家頂樓，手戴自上開31號工地所拿取之白色手套，徒手搬開黃秀貞住家之頂樓通道鐵蓋，並持未扣案之木棍將該頂樓通道口鐵蓋撬開一個縫隙，欲侵入行竊，嗣因渠等之行竊行為為黃秀貞及彭寶通發覺而未遂。因認被告黃添祿及陳黃貴共同涉犯刑法第321條第2項、第1項第3款之加重竊盜未遂罪嫌。又追加意旨另以：被告陳黃貴及黃添祿於99年6月18日4時許，侵入告訴人黃秀貞及彭寶通位於同街9號之住家，嗣遭黃秀貞及彭寶通發覺，於彭寶通欲逮捕陳黃貴之際，陳黃貴為避免其被逮捕，竟基於傷害他人身體之犯意，與彭寶通發生扭打，造成彭寶通受有右手臂內側瘀傷之傷害（被告陳黃貴、黃添祿涉犯侵入住宅罪部分及黃添祿傷害彭寶通部分，業經原審判刑確定），因認被告陳黃貴涉犯刑法第277條第1項之普通傷害罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1項 分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再以犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定；刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪事實不置可否，即認定其有罪（參見最高法院92年度臺上字第2570號判決意旨）。準此，法院僅有調查而無蒐集證據之義務（參見最高法院91年度臺上字第5846號判決意旨），而檢察官於訴訟上應負提出證據及說服之實質舉證責任，且認定被告有罪之證據，須達到使事實審法官有「確信」之心證時，方得為被告有罪之判斷。若依負追訴犯罪職責之檢察官所提出之證據，尚無法使事實審法官有此程度之心證時，自應為有利於被告之認定（參見最高法院92年度臺上字第128 號判例意旨）。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（參見最高法院52年臺上字第1300號判例意旨）。

三、本件公訴意旨認被告黃添祿及陳黃貴涉犯刑法第321 條第2項、第1 項第3 款之加重竊盜未遂罪嫌，無非係以㈠被害人黃秀貞及彭寶通於警詢之指述及偵查中之證述、㈡頂樓天台通道口鐵蓋遭撬開照片2 張、㈢白色手套照片3 張及㈣扣案之白色手套3 只為主要論據。另本件追加意旨認被告陳黃貴涉犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪嫌，無非係以被害人彭寶通於警詢、偵查中及原審審理時之證述為主要論據。惟查：

㈠被告黃添祿及陳黃貴被訴加重竊盜未遂部分：訊據被告黃添祿及陳黃貴固坦承有於上揭時、地侵入告訴人黃秀貞位於桃園縣中壢市○○里○○街9 號之住處，惟堅決否認渠等進入前開華愛街9 號之目的係為行竊，均辯稱：伊等進入前開華愛街9 號之目的係為避免伊等行竊上開31號工地之犯罪行為為人所發覺，欲藉由上開華愛街9號逃走等語。經查：被告黃添祿、陳黃貴共同前往桃園縣中壢市○○里○○街31號工地行竊之犯罪行為，經原審判刑後提起上訴，嗣由被告2 人撤回上訴而確定，此有原審判決及撤回上訴聲請書2份在卷可憑；又被告黃添祿於警詢及第一次偵查庭中雖辯稱：伊與陳黃貴係為躲避閃車糾紛始徒手扳開華愛街9號之頂樓鐵蓋，再以用木棍撬開頂樓天台通道口鐵蓋之方式進入華愛街9號，伊沒有要行，也沒有偷到任何東西云云（參見偵卷第10頁、第101頁）。直至第二次偵查庭及原審審理時始改稱：伊當天有幫陳黃貴至上開31號工地搬冷氣到陳黃貴家，陳黃貴有說從上開31號工地偷出來的東西賣到的錢會分給伊一點，所以伊與陳黃貴後來又到上開31號工地二樓欲偷東西，但在偷時聽到一樓有敲門聲音，經陳黃貴下樓察看後拉著伊往上跑，伊跟著陳黃貴從上開31號工地頂樓跑到華愛街9號頂樓，並用華愛街9號頂樓所放置之木棍撬開華愛街9號之鐵蓋欲從該處下去，因伊與陳黃貴要搬開華愛街9號之鐵蓋怕弄傷手，所以再跑回去上開31號工地拿白色手套，伊從華愛街9 號下去後，一直講「有沒有人在」，並直接往樓下衝，伊與陳黃貴在2樓或3樓有遇到一個年輕女子，伊與陳黃貴就跟對方說，有人在追伊與陳黃貴，請借伊與陳黃貴過，後來到一樓又遇到老闆娘，伊有跟她說伊與陳黃貴被追，請借伊與陳黃貴過，老闆娘不相信並叫嚷伊與陳黃貴偷東西，後來男主人抓住伊，陳黃貴則開鐵門逃跑，自小貨車是放在上開31號工地門前，伊與陳黃貴之所以選擇華愛街9號是因為其鐵蓋較鬆。伊只是為了躲避上開31號工地的人之追逐，所以從華愛街9號下來，伊與陳黃貴沒有行竊的意圖，且因為當時很緊張，所以在撬開鐵門時，連接鐵蓋之鐵鍊發出很大之聲響，但伊與陳黃貴為了逃跑無暇他顧等語（參見偵卷第150頁至第152 頁、原審卷第38頁反面、第78頁至第79頁）。經核實與共同被告陳黃貴於原審審理時結證稱：伊曾經在上開31號工地承作裝潢磁磚部分，因伊家裡沒有冷氣，所以去該處竊取冷氣，伊知道上開31號工地之屋主將鑰匙放在大門出來之地下水錶箱下面，伊與黃添祿將冷氣放到伊家後，又改開偷來的自小貨車回到上開31號工地，並將車停在上開31號工地門前，伊跟黃添祿第二次進去上開31號工地沒多久，伊先從裡面把門反鎖，伊聽到有人拿鑰匙開門的聲音，就跟黃添祿往樓頂樓跑，並隨便找一間下來。而當時除了從人家家裡下來，沒有其他通路。而伊與黃添祿進去華愛街9號時，華愛街9號有人在家，伊等就走到樓下，並跟屋主說有人在追，伊就去把電動門按鈕打開直接逃跑，黃添祿後來跟屋主發生什麼事情伊不清楚等語大致相符（參見原審卷第126頁反面、第149頁反面至第150頁反面）。又證人黃秀貞於警詢、偵查中及原審審理時均結證稱：99年6月18日下午4時35分許，伊於一樓，小孩在四樓看電視，小孩下樓跟伊說樓上有不明聲響，小孩聽到鐵板還有鐵鍊被弄開的聲音，聲音很大聲，伊覺得不可能，後來小孩又跑下來說有聽到講話聲音，伊就跟孩子上樓查看，伊等走到三樓時，看到二個人從樓上往樓下衝，跟伊面對面時，兩人嘴巴唸唸有詞，一下說「要找姊姊」，一下說「走錯間」，伊當時有大喊小偷，伊先生從二樓往樓下去追竊嫌，伊隨後跟到一樓，伊一邊下樓一邊打電話報警。而於同一條街30號左右有工地，工地的頂樓與伊家頂樓相通。伊家中並無財物損失，竊嫌是從頂樓天台通道口進入五樓屋內，伊家天台通道口都是用鐵鍊加大鎖鎖住，然天台通道口的鐵蓋有被撬開並已變形，在伊社區，如果有人到頂樓，除了原路上去原路下來外，沒有其他路可以從頂樓下樓等語（參見偵卷第72頁、第162頁至第163頁、原審卷第72頁反面、第152頁）。證人彭寶通於警詢、偵查中及原審審理時則結證稱：99年6月18日下午4時35分許，伊在二樓看電視，伊太太在一樓，伊的小孩在四樓，伊小孩從四樓到一樓找伊太太說樓上有人，伊太太說不可能，因為對話音量大，所以伊在二樓有聽到，接著伊小孩又上四樓，並馬上衝到一樓跟伊太太說樓上真的有人，伊太太這次就跟小孩一起上樓，那時候伊人還在二樓看電視，伊聽到伊太太在樓上喊小偷，伊就起身走到樓梯那邊，並看到二人從三樓往下衝，伊當時考慮妻小安全，所以沒有在二樓抓竊嫌，就跟竊嫌到一樓去，最後陳黃貴掙脫跑掉，伊就轉頭抓黃添祿，並與黃添祿發生扭打，最後黃添祿被伊制服壓在地上，並一直求伊放了他，不要報警，伊有聽到竊嫌喊「被追殺」、「來找姊姊」，伊家財物並無損失，竊嫌是從頂樓天台通道口進入五樓屋內，伊家天台通道口都是用鐵鍊加大鎖鎖住，然天台通道口的鐵蓋有被撬開並已變形，伊只有看到鐵板被扳到扭曲的樣子，被告是扳開一個縫隙進來的等語（參見偵卷第75頁至第76頁、第163頁、原審卷第74頁正、反面）。互核被告黃添祿、陳黃貴及證人黃秀貞、彭寶通之證述可知：於該社區，若上到頂樓，除了原路上去原路下來外，沒有其他路可以從頂樓下樓，是於被告2人認為上開31號工地有人進入無法原路下樓之情況下，而在頂樓搜尋較易扳開之頂樓鐵蓋，以扳開他人住處頂樓鐵蓋之方式通過他人之住宅逃跑，核與常情相符。且若被告2人確係欲進入上開華愛街9號行竊，依被告2人之行竊經驗，理應經過縝密觀察，確認屋內並無人後，以較為隱密之方式潛入行竊，而不會以發出巨大聲響、大聲交談等足以引起屋主注意之方式為之，始與常情相符。又被告2人於行為當時為避免渠等於同日（18日）行竊自小貨車及上開31號工地之犯行為人所發覺，自會以各種理由隱瞞渠等借道通行之源由，衡諸上情，當可合理解釋被告2人何以於面對上開華愛街9號屋主時，或以「被追殺」，或以「來找姊姊」，或以「走錯間」等不合邏輯之言詞搪塞。又觀之卷內所附之頂樓天台通道口遭撬開之照片2張可知，該頂樓天台之鐵蓋確實是被撬開至可容人進入之大小，且該鐵蓋上確實存有利用工具向上扳開之凹陷痕跡，益徵被告黃添祿供稱渠等是使用木棍伸入已搬開一點點之鐵蓋縫隙中撐住鐵蓋，再從該處鑽入上開華愛街9號乙情，並非虛詞。再者，被告2人所竊取之自小貨車確實經警循線於上開31號工地門前查獲，核與被告2人所述，渠等再度返回上開31號工地係想再看看有無其他東西可偷等情相符。綜上，本件被告2人所辯，足堪採信。是被告2人於侵入上開華愛街9號時，主觀並無竊盜之犯意聯絡，客觀上亦無竊盜之行為分擔。又遍查卷內全部事證，均查無其他積極證據，足以證明被告2人確有於前揭時、地侵入告訴人黃秀貞之住處行竊，而檢察官所舉之事證，既不能證明被告2人有此部分犯行，揆諸前揭判決及判例要旨，原審就此部分為無罪判決之諭知，尚無不合。

㈡被告陳黃貴被訴傷害部分：訊據被告陳黃貴固坦承其有於上揭時、地與被告陳黃貴侵入上開31號工地行竊，並於為避免渠等於上開31號工地行竊行為被發現，在別無其他通道可以逃離之情況下，侵入告訴人黃秀貞位於桃園縣中壢市○○里○○街9 號之住宅，並於欲逃離之際為告訴人彭寶通攔阻等情，然堅決否認告訴人彭寶通身上的身係其所造成，辯稱：伊把電動門按鈕打開後就直接逃跑，伊跟彭寶通沒有發生身體接觸，伊沒有反抗，彭寶通根本沒有摸到伊，伊去按鐵門時，黃添祿在伊後面，鐵門露出小縫時，伊就跑走了等語（參見原審卷第150頁反面至第151頁）。然證人即告訴人彭寶通迭於警詢及偵查中證稱：伊有遭到該名逃逸嫌犯以手肘攻擊伊的胸部，手臂也因陳黃貴揮拳反抗伊追捕而受傷，但伊沒有去驗傷等語明確（參見偵卷第76頁、第163頁）。復於原審審理時結證稱：伊當時跟被告2人到一樓去，伊就故意讓陳黃貴去按左邊門的開關，陳黃貴按了之後鐵捲門就慢慢上來，伊看到陳黃貴趴在地上要鑽出去時，就衝上去彎身抓住趴在地上的陳黃貴，結果陳黃貴反抗，伊跟陳黃貴發生扭打，當伊雙手抓住陳黃貴時，黃添祿就趁隙要從另一邊逃跑，伊就伸一隻手去推黃添祿，結果讓陳黃貴掙脫跑掉，伊就轉頭抓黃添祿，抓黃添祿之過程中，伊與黃添祿發生扭打，黃添祿有反抗。伊因與被告2人發生扭打，造成伊腳踝、右手臂內側瘀青，伊確定伊身上的傷勢是被告2人共同造成，伊手臂的傷，應該是伊跟陳黃貴扭打時造成的，因為那時很混亂，是警察跟伊說伊有受傷，伊才發現，伊可以確定手的傷是陳黃貴造成的，腳的傷勢黃添祿造成的等語明確（參見原審卷第74頁正、反面、第151頁反面、第152頁），然觀之證人彭寶通之上開證述可知，案發當時場面極為混亂，彭寶通為制服侵入住宅之人，曾與被告黃添祿及陳黃貴發生肢體碰觸，然縱如證人所言，其確定手的傷是陳黃貴造成，腳的傷是黃添祿造成，惟遍觀卷內所示資料，就被告陳黃貴傷害告訴人彭寶通，造成彭寶通受有右手臂內側瘀傷之傷害乙情，除告訴人彭寶通之單一指述外，復查無其他積極證據足證被告陳黃貴確有公訴人所指犯行，揆諸上開最高法院判決及判例意旨，原審就被告陳黃貴被訴傷害部分為無罪之諭知，亦無不合。

四、公訴人上訴意旨略以：

㈠就被告黃添祿、陳黃貴涉犯竊盜罪部分原審判決認定被告黃添祿、陳黃貴侵入告訴人黃秀貞位於桃園縣中壢市○○街9號之住處，並非基於竊盜之犯意，而係因渠等為避免行竊同街31號工地之犯罪行為遭人發覺，無非係以被告黃添祿、陳黃貴於原審審理時彼此之供述互核一致，且以衡諸常情，倘被告等欲行竊，應會以較隱密之方式潛入行竊，不會以發出巨大聲響、大聲交談等足以引起屋主注意之方式為之，及被告黃添祿、陳黃貴於當日所竊取之自用小貨車係停放在31號工地前遭查獲等節為主要論據。被告黃添祿、陳黃貴雖均自承係在31號工地行竊時，因聽到有敲門聲音，所以從該工地頂樓跑到9號民宅即告訴人黃秀貞住處頂樓，因9樓民宅的的鐵蓋較鬆，所以渠等就用9號民宅頂樓所放置之木棍撬開鐵蓋而侵入該9號民宅，目的係為躲避31號工地的人之追逐。然而：⑴31號號工地與9樓民宅相隔有11間房屋之多，設若被告黃添祿、陳黃貴係唯恐在31號工地行竊之犯行遭查獲，情急下往該工地頂樓逃竄，而在已知無法從該工地原路逃逸，為能躲避在後追捕之人而選擇以侵入他人住宅逃跑之方式後，則以撬開鐵蓋實須耗時相當時間以觀，被告黃添祿、陳黃貴為求順利、迅速脫身，理應選擇最靠近31號工地之房屋，立即著手撬開該屋頂鐵蓋為是。惟在當時情勢緊迫之情況下，被告黃添祿、陳黃貴卻選擇10餘間房屋距離外之9號民宅作為逃逸之路線，實與常情有違。況被告黃添祿、陳黃貴自承已於當日先行前往31號工地行竊，係欲再偷取其他財物而折返31號工地之供述，亦與常情有悖。蓋為避免增加遭查獲之風險，於同日行竊後再行折返相同地點行竊之情形，實屬罕見。是被告黃添祿、陳黃貴所執上開辯解，實難認可採。⑵復參以證人彭寶通、黃秀貞於原審審理時分別證稱：「鐵蓋很重，我要上去推開很吃力。我們鎖加上鎖鍊，鎖頭是在屋內，有加上鐵鍊，多層纏繞鐵梯，以防止頂樓有人從外面打開鐵蓋。」、「...，伊家天台通道都是用鐵鍊加大鎖鎖住。」等語，由此足證告訴人黃秀貞之住處頂樓所加設之鐵蓋，已相當之牢固，應無被告所辯稱有較鬆動而較易撬開之情況，益徵被告黃添祿、陳黃貴辯稱係為躲避他人追捕而侵入告訴人住處云云，應屬推諉卸責之詞。⑶又被告黃添祿、陳黃貴於原審審理期間均羈押在臺灣桃園看守所，而於99年10月7日審理期日，係由法警自看守所提解至法院開庭，提解過程及候庭期間，被告黃添祿、陳黃貴均無隔離，則被告為求均能卸免竊盜刑責，對於為何侵入他人住宅之緣由，自有串證之高度可能性及機會，是被告黃添祿、陳黃貴縱對於為何侵入告訴人黃秀貞住處均供稱係為躲避31號工地之人云云，亦難逕作為被告彼此有利之認定。⑷另行竊者多以隱密之方式為之，確屬事理常情。惟本案被告黃添祿、陳黃貴之行竊方式，並無與此常情有何相違之處。蓋告訴人黃秀貞之住處係一獨棟建物，倘以毀越一樓門窗侵入住宅之方式竊盜，實有可能突遭路人或鄰人發覺犯行，甚或遭路邊或其他民宅私設之監視器拍攝行竊之過程。因此，相較於上開行竊方式，選擇自屋頂撬開防盜鐵蓋侵入住宅行竊之方式，顯然較為隱密而不易遭人察覺。至何以發出聲響或交談聲音乙節，衡情撬開鐵蓋必然會發生一定音量之聲響；而本件案發時間係99 年6月18日下午4時許，該日係星期五，為正常上班日，以被告陳黃貴在31號工地工作已有一段時間，對於附近住戶之作息情況或有相當之瞭解，則被告黃添祿、陳黃貴若預期該9號民宅於當時應無人在內，故未掩聲交談，以致遭屋內之人察覺有異，尚非不無可能，是僅憑被告黃添祿、陳黃貴有發出聲響及交談聲，實無從逕推論渠等並無竊盜之犯意。⑸訊據證人即本件查獲警員鍾諺泓於原審審理中證述：係在31號工地旁發現失竊之車號KW-6843號自小客車等語。至於該失竊之自小貨車停放之地點距離31號工地之確切距離為何？31號工地與9樓民宅間有無其他可停放車輛之空位？原審均未細究，即認定上開失竊之自小貨車係停放在31號工地門前，並據此推論被告被告黃添祿、陳黃貴於案發當日僅係為折返31號工地繼續偷竊乙節，實屬率斷。

㈡就被告陳黃貴涉犯傷害罪部分─原審判決認定被告陳黃貴涉犯傷害罪部分無罪，無非係以本件除告訴人彭寶通之單一指述外，並無其他積極證據足以證明被告陳黃貴確有傷害告訴人彭寶通之犯行為主要論據。然查，證人黃秀貞於原審審理中明確證述：「(檢察官問：你是如何發現你們的房屋被人侵入？)...，我到一樓時，我看到被告二人要開門逃逸，我先生就制止他們，他們三人就互相拉扯，被告二人一直想往外跑。」、「(檢察官問：你先生如何受傷？)他們在拉扯中受傷，被告應該是要逃跑時，有推擠到我先生，...。」等語，足證被告陳黃貴辯稱並無與告訴人彭寶通有何身體接觸云云，顯與事實不符，並可證告訴人彭寶通指稱係為阻止被告陳黃貴逃逸，而與被告陳黃貴拉扯時造成手臂內側瘀傷等語，應屬實在。又告訴人彭寶通於受傷後雖未至醫院驗傷，於警詢時，警員亦僅拍攝其腳踝受傷之照片，未就其手臂內側瘀傷進行採證。然證人黃秀貞與告訴人彭寶通為夫妻，於偵查及原審審理中均證稱告訴人彭寶通係因與被告黃添祿、陳黃貴拉扯而受傷，則告訴人彭寶通手臂內側是否確受有瘀傷之傷害，證人黃秀貞自應有所知悉，原審未就此部分詳加調查，逕認定本件僅有告訴人彭通寶之單一指述，堪認有調查證據未盡完備之處。

五、惟查：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認公訴人所提之證據均不足證明被告黃添祿、陳黃貴有加重竊盜未遂，被告陳黃貴有傷害犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官提起上訴，仍執前開情詞，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使而為爭執，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。