臺灣高等法院99年度上易字第968號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 99年度上易字第968號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

吳文升律師

被告

甲○○

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院98年度易字第381號，中華民國99年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第5629號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以被告乙○○、甲○○犯刑法第30條第1項前段、第339條第1項幫助詐欺罪，判處被告乙○○有期徒刑10月，緩刑4年，並應於本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣叁拾萬元，及應於緩刑期間向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務；緩刑期間付保護管束。判處被告甲○○有期徒刑8月。及相關扣案物之沒收。認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、公訴人上訴意旨略以：

（一）觀諸目前詐騙集團騙取民眾財物均以集體分工之方式為之，成員可分類為收購人頭帳戶組、收購人頭電話組、實施詐術組、車手組等，每組人員所實施之行為對整體詐欺犯罪計畫之實施而言，均屬不可或缺之工作分配，且經由符合目的角色分配而對於犯罪之完成有所貢獻，故每組人員均應論以共同詐欺正犯。被告二人雖係收購電話及設定電話轉接供其他詐欺集團使用施用詐術，未對被害人施以詐術，然渠二人收購電話及設定轉接之行為，攸關詐欺集團成員能否順利施用詐術及降低被查獲之風險，故被告二人所為對整體犯罪計畫之實施而言，均屬不可或缺之工作分配，且對於詐欺犯罪之完成有所貢獻，且渠等受分配之犯罪利得頗豐，顯與其他詐欺犯罪集團成員有共同詐欺之犯意聯絡，被告二人顯係以自己犯罪之意而為前揭行為，是被告二人應論以詐欺罪之共同正犯，原審竟論被告二人為詐欺罪之幫助犯，顯有違誤。

（二）又本案被害人高達276人，且被告二人亦未與任何一位被害人達成和解，原審判決所科處刑度顯然過低，不符罪刑相當原則等語。

三、就上訴意旨補充判決理由如下：

（一）訊據被告乙○○、甲○○對於原審認定幫助詐欺犯行均坦承不諱，惟否認有與詐欺集團基於共同犯意聯絡之犯行，被乙○○辯稱：伊沒有共同詐欺之意思，沒有收取被害人匯款的錢等語；被告甲○○辯稱：伊只有在網路上認識小強，他向我買卡片，沒有收取被害人匯款的錢等語。

（二）原判決以被告乙○○、甲○○對於上揭事實均坦承不諱（，並有于若緯等276人於警詢時指證遭詐騙之情節在卷，並有通訊監察書、序號000000000000000號及000000000000000號行動電話通聯紀錄在卷可稽，復有序號000000000000000號、000000000000000號之行動電話各一具、轉接電話記事本3本及門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號電信卡申辦資料四張扣案可資佐證，而認定被告乙○○為「阿肥」設定行動電話指定轉接，被告甲○○代「小強」、「小郭」收購行動電話ＳＩＭ卡，渠等對於該等行動電話門號可能遭「阿肥」、「小強」、「小郭」及渠等所屬詐騙集團成員作為詐取財物之工具，衡情應有所預見，猶為之設定指定轉接及交付使用，顯有容認犯罪事實發生之本意，而構成幫助詐欺犯行，認事用法，並無違誤。

（三）次按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條定有明文。又按以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所規定之從犯，最高法院84年度台上字第5647號裁判要旨參照。公訴人上訴意旨主張被告二人應構成詐欺罪之共同正犯云云。惟查，本件依被告二人之自白及檢察官所舉卷內事證，僅足認定被告乙○○為「阿肥」設定行動電話指定轉接，被告甲○○代「小強」、「小郭」收購行動電話ＳＩＭ卡之詐欺構成要件行為以外之行為，已如前述，且被告二人均否認有參與在電腦網際網路拍賣網站刊登虛偽之拍賣物品廣告，或在報紙上刊登虛假之貸款廣告，或諉稱親朋好友借款，或撥打電話佯稱身分遭冒用、金融機構帳戶有異，帳戶遭凍結，或訛以援交、中獎，使如原判決附表一所示于若緯等被害人陷於錯誤，而轉匯款項至詐騙集團指定之金融機構帳戶，而提領匯款等詐欺構成要件行為；又公訴人復未舉出證明方法，可證明被告二人與綽號「阿肥」、「小強」、「小郭」等詐欺集團成員有如何之犯意聯絡，依罪疑惟輕原則，原審認定被告二人係基於幫助詐欺之不確定故意，而為詐欺構成要件行為以外之幫助行為，其適用法律，尚無違誤。

（四）另按，量刑事項，為法院依職權審酌事項。原審審酌被告乙○○、甲○○分為詐欺集團設定行動電話指定轉接，及代為收購行動電話ＳＩＭ卡使用，助長詐欺犯罪，擾亂金融交易秩序，實為社會層出不窮詐財事件發生之根源，並使犯罪之追查趨於複雜，惟渠等於犯罪後坦承犯行，尚具悔意，及被告二人之品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，各量處如原判決主文所示之刑。並以被告乙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可稽，其因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，經此刑之宣告，應知所警惕信無再犯之虞，因認對被告乙○○宣告之刑，以暫不執行為適當，予以宣告緩刑4年，用啟自新。又為使被告乙○○深切記取教訓，及為強化其法治之觀念，使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪，併依刑法第74第2項第4款及第5款之規定，命被告乙○○於本判決確定後六個月內向公庫支付30萬元，並應於緩刑期間向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務（按：刑法第74條於98年6月10日修正公布，同年9月1日施行，緩刑之宣告應適用新法之規定，毋庸再為新舊法之比較適用，最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），至義務勞務如何執行，宜由檢察官考量被告乙○○所犯罪名，並參酌其性別、家庭、身分、職業、經歷、特殊專長、體能狀況及素行紀錄與參加意願等因素，再依義務勞務執行機關（構）之地域、特性及勞務內容等為適當之安排。若被告乙○○不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告。而向公庫支付金額部分，依刑法第74條第4項之規定亦得為民事強制執行名義。又受緩刑之宣告而有刑法第74條第2項第5款所定事項者，應於緩刑期間付保護管束，為刑法第93條第1項第2款所明定，依法併為緩刑期間付保護管束之諭知。已詳為說明量刑之理由，並就被告乙○○部分諭知附負擔之緩刑，尚難認量刑有失之出入之情事。至公訴人以本案被害人高達276人，被告二人亦未與任何一位被害人達成和解云云，查被告二人於本院已與告訴人丙○○達成和解，有同意和解書在卷可稽（見本院卷第101頁），是被告二人尚非毫無悔意；又審酌本件僅足認被告二人有幫助犯行，且被害人得另依民事程序求償，亦難認再予加重被告二人之刑罰為適當，公訴人上訴意旨上開所述，亦不可採。

（五）公訴人上訴意旨尚難動搖原審之認定，應認上訴無理由，應予駁回。

四、上訴人即被告甲○○於99年3月22日提起上訴，嗣於99年9月15日具狀撤回上訴（見本院卷第114-116頁），附此敘明據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 邱同印

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。