臺灣高等法院99年度上訴字第2955號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第2955號

上訴人

即被告

董桂霖

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度審訴字第1022號，中華民國99年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度毒偵字第941號、1640號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按「依本編（協商程序）所為之科刑判決，不得上訴。但有第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者，不在此限。」刑事訴訟法第455條之10第1項定有明文。次按「協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第3編第1章及第2章之規定。」「第二審法院認上訴有不合法律上程式或法律上不應准許，或其上訴權已喪失之情形者，應以判決駁回之。」此觀刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條前段至明。準此，協商程序所為之科刑判決，除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款：於法院協商訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款：被告協商之意思非出於自由意志者；第4款：被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款：被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款：法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。

二、上訴意旨略以：被告於99年6月29日原審行準備程序時，請求進行協商，與檢察官協商之內容為施用第一級毒品2次，各處有期徒刑1年，合併2年，因被告所犯施用行為時間相近，公訴人體恤被告，為被告減6個月，合併定有期徒刑一年4月，被告亦同意協商結果，乃原判決竟違反協商結果，判決被告應執行有期徒刑1年10月，爰提起上訴，請求撤銷原判決云云。

三、經查：

㈠本件上訴人即被告施用第一、二級毒品，於99年6月29日原審法院行準備程序時坦承不諱，檢察官乃於同日聲請原審法院同意於審判外進行協商程序，公設辯護人亦在場。檢察官表示，依起訴書所載，被告犯施用第一、二級毒品各二次，共四罪，施用第一級毒品求處有期徒刑9個月，施用第二級毒品有期徒刑5個月，四罪共28個月，那因為考量你3天內被查到2次（按99年2月7日、9日），所以給你減6個月，就是1年10個月。被告原表示同意，惟又主張係同時施用第一、二級毒品，問檢察官如此對於量刑是否有影響，經檢察官表示可接受被告所為同時施用之主張，但將求處一樣之刑度後，重新表示：被告同時施用第一級、第二級毒品部分，求處有期徒刑1年，2次均1年，應執行1年10個月，施用第二級毒品部分不用（按即不用另行論罪）。原審法官再對被告說明：因為2個混合在一起，只論1個一級的，可是有2條罪。因為你現在改稱是2個混在一起用。被告亦表示接受等情，業經本院勘驗原審當日準備程序筆錄，製有勘驗筆錄在卷可稽。

㈡雖上開原依起訴書所載之以4罪論之協商程序未載於前開準備程序筆錄內，惟就檢察官表示本件被告認罪，且經協商後雙方合意，二次同時施用第一、二級毒品，被告各願受有期徒刑1年之科刑，應執行有期徒刑1年10月。被告表示同意，辯護人表示沒有意見，復陳稱其係出於自由意志達成協商合意屬實。原審法院並依法當庭告知上訴人認罪之罪名，及「

一、如適用協商程序判決，上訴人喪失受法院依通常程序公開審判、保持緘默、與證人對質或詰問證人之權利。二、法院如依協商程序合意而為判決時，除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一者，不得上訴」等旨，並經被告表示充分了解原審法院所告知之事項，均據被告於筆錄內簽名確認無訛。且法院所踐行之訴訟程序均依法律規定，本案尚有公設辯護人在場介入協商程序，已充分保護被告之權益。原審法院依協商合意範圍內，判處被告如原判決主文所示之罪刑，核無違誤。

㈢上訴人前揭上訴理由，核與刑事訴訟法第455條之10第1項但書之要件不符。故本件原審協商判決既無刑事訴訟法第455條之10第1項但書所定之情形之一，揆諸首揭說明，自屬不得上訴。上訴人提起上訴，為法律上不應准許，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第十六庭審判長法 官 陳晴教

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。