臺灣高等法院99年度上訴字第3039號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第3039號

上訴人

即被告

陳宗斌

選任辯護人

劉大新律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院九十九年度訴字第四九八號，中華民國九十九年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵緝字第二二六０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣黃傳翔（業經原審法院以九十八年度訴字第三三八五號判決有罪確定）於民國九十七年六月二十七日中午十二時五十分許起，接獲卓士超（綽號安迪）多通來電（按：黃傳翔係使用其所有之門號0000000000號手機，卓士超係使用門號0000000000號手機），雙方約定由黃傳翔以新台幣（下同）四千元之價格販賣甲基安非他命一包（數量為一公克）予卓士超。嗣黃傳翔即與陳宗斌共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書略載為安非他命，以下均同，此部分業經公訴檢察官具狀更正）之犯意聯絡，由黃傳翔於同日下午二時許，在臺北縣三重市○○○路五八號四樓住處內，交付上述數量之甲基安非他命一包給陳宗斌；陳宗斌旋下樓至三重市○○○路五八號旁之巷子內（起訴書誤載為五八巷口附近），將上開甲基安非他命交給卓士超，並收受卓士超所交付之四千元。嗣經在場埋伏之員警趨前逮捕陳宗斌，並扣得前揭四千元，卓士超則趁隙逃逸。其後警方經由陳宗斌之帶同，旋至上開住處逮捕黃傳翔，並扣得黃傳翔所有供販賣毒品所餘之甲基安非他命七包（合計毛重九點九二公克，驗餘合計毛重九點九公克）及黃傳翔所有供販賣毒品所用之電子磅秤一台、塑膠鏟管五支、上開0000000000號門號手機一支（含SIM卡一枚 ）以及黃傳翔所有預備供販賣毒品所用之分裝袋七十三個，因而查獲上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件同案被告黃傳翔及證人卓士超於檢察官偵查中所為之陳述，當事人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且被告亦未對前開陳述釋明有顯不可信之情況，其等於偵查中之陳述自均具有證據能力。

二、本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料（毒品鑑定報告書、搜索扣押筆錄、通聯紀錄），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，核先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告陳宗斌對於上揭事實供承不諱（詳本院卷第五六頁反面、七一頁）；且被告於前開時、地將同案被告黃傳翔所交付之甲基安非他命一包交付給卓士超，並向卓士超收取四千元，而其於同案被告黃傳翔交付當時，即已知悉其所交付之物品乃係甲基安非他命之事實，亦據被告於檢察官偵訊時供認在卷（詳偵緝卷第二六、二七頁）。再同案被告黃傳翔（詳偵字卷第一九三五０號卷㈠第一一七頁）、證人卓士超（詳偵字第一九三五０號卷㈡第二六０、二六一頁）亦分別就上述買賣毒品之事實供明綦詳，且有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場暨扣案物品採證照片在卷（見偵字第一九三五０卷㈠第三二至三九頁）以及有該等甲基安非他命七包扣案可稽。又上開甲基安非他命經送行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院鑑定結果，均屬第二級毒品甲基安非他命無訛（合計毛重九點九二公克，鑑析用罄零點零二公克，驗餘合計毛重九點九公克），此有該院九十七年七月十一日北總內字第０九七００一四００四號函暨所附鑑定書影本附卷可參（見原審卷第一二四、一二五頁）。另有同案被告黃傳翔與卓士超於案發當日以前揭門號手機聯繫買賣交易甲基安非他命之通聯紀錄在卷可佐（見偵字第一九三五０號卷㈠第一二五頁）。據上，足徵被告之自白，核與事實相符，自堪採信。又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情被告與同案被告黃傳翔當無甘冒被查緝之風險。是被告與同案被告黃傳翔販賣上揭第二級毒品予卓士超之行為，其主觀上應有出售安非他命營利之意圖，亦堪認定。綜上所述，足證被告與黃傳翔共同販賣前揭甲基安非他命之犯行，足堪認定，自應依法論科。

二、核被告販賣甲基安非他命，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告持有毒品，復進而販賣，其持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與同案被告黃傳翔就本件販賣第二級毒品犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴意旨雖以被告係基於幫助販賣第二級毒品之犯意，而代同案被告黃傳翔交付甲基安非他命給卓士超，遂認被告係涉犯刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第四條第二項之幫助販賣第二級毒品罪嫌。惟按刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯。本件被告縱係基於幫助同案被告黃傳翔販賣甲基安非他命之犯意，然其將甲基安非他命交付卓士超之行為，已屬販毒犯罪構成要件行為，被告所為當屬共同正犯，而不得僅論以幫助犯，是公訴意旨所認容有未洽（惟就此毋庸變更法條，可參最高法院三十年上字第一五七四號判例意旨）。被告為本件犯行後，毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品之刑罰規定，業於九十八年五月二十日修正公布，將其中併科罰金新臺幣七百萬元以下之法定刑度，予以修正提高至併科罰金新臺幣一千萬元以下，並已於九十八年十一月二十日生效施行，比較新舊法結果，依修正前之舊法規定處斷，雖較為有利；惟被告於偵查及本院審理中均坦承犯行，依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項增訂：犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。是整體比較新舊法之規定，以新法之規定，較有利於被告，依刑法第二條第一項但書、第十一條規定及修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定，被告應減輕其刑。

三、原審就販賣第二級毒品部分據以論科，固非無見，惟被告於本院審理時供承犯行，依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定，被告應減輕其刑，原判決就此未能審及，自有未合。被告以此上訴指摘原審判決不當，為有理由，應由本院就原審判決關於其販賣第二級毒品及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告於偵查及本院審理時均坦承犯行，且販賣之對象經查獲僅卓士超一人，販賣毒品之數量及販賣所得金額，均屬不高，兼衡其之犯罪動機、目的、手法、素行紀錄、智識程度非高及其家庭經濟狀況等一切情狀，酌量處如主文第二項所示之刑。又：㈠扣案之前揭甲基安非他命七包為黃傳翔所有，且係其販賣予卓士超後所剩餘之毒品，此經黃傳翔於原審他案審理時供述在卷，顯與本案販賣甲基安非他命犯行有所關聯，故該甲基安非他命七包內之甲基安非他命，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，均應併予宣告沒收銷燬之（惟鑑析用罄之甲基安非他命既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）。㈡前揭甲基安非他命七包之外包裝，均係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於供同案被告黃傳翔販賣甲基安非他命所用之物，且均係同案被告黃傳翔所有，則被告與同案被告黃傳翔既共同為本案販賣甲基安非他命犯行，基於共同正犯責任共同之原則，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，該七包外包裝亦併予宣告沒收。㈢扣案之電子磅秤一台、塑膠鏟管五支、前開0000000000號門號手機一支（含SIM卡一枚），均係同案被告黃傳翔所有供販賣甲基安非他命所用之物，業據同案被告黃傳翔供承無訛，被告既與同案被告黃傳翔共同為本案販賣甲基安非他命犯行，基於共同正犯責任共同之原則，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，該等扣案物品亦應併予宣告沒收。㈣扣案之分裝袋七十三個尚未供分裝毒品所用，而屬同案被告黃傳翔所有預備供販賣甲基安非他命所用，亦據同案被告黃傳翔供明甚詳，被告既與同案被告黃傳翔共同為本案販賣甲基安非他命犯行，基於共同正犯責任共同之原則，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，亦應併予宣告沒收。㈤按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。本件扣案之現金四千元，乃係被告與同案被告黃傳翔共同販賣甲基安非他命之所得，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，自應諭知應與黃傳翔連帶沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項但書、第二十八條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑之法條：毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。