臺灣高等法院99年度上訴字第414號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 99年度上訴字第414號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第995 號，中華民國98年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第13185 號、97年度少連偵字第70號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○曾於民國（下同）95年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以95年度訴字第1061號判決判處有期徒刑4月，經減為有期徒刑2月確定，於96年8月3日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔悟，於97年10月3 日晚間某時許，在臺北市北投區自強市場處，因前另有傷害原女友乙○○，而與其弟甲○○發生口角，心有不甘，於同年月16日早上7 時許，駕駛車輛並搭載當時未滿18歲之少年朱○杰（79年12月＊日生，其真實姓名及年籍詳卷）及張○權（80年6 月＊日生，其真實姓名及年籍詳卷）前往甲○○位於臺北縣淡水鎮○○路之甲○○工作處所等候。嗣丙○○行經臺北縣淡水鎮鄒厝崙1 之12號前，即與甲○○相遇，詎丙○○與少年朱○杰、張○權竟共同基於傷害之犯意聯絡，由丙○○持其所有之棒球棍1 支，毆擊甲○○之頭部及手、腳部等身體各處，其間，甲○○雖欲搶下該棒球棍，然卻遭朱○杰架住身體，另張○權亦與甲○○拉扯並搶下該棒球棍，使丙○○拾起路旁之磚塊毆擊甲○○之頭、手部各處，致甲○○受有尺骨、脛骨、腓骨之閉鎖性骨折，頭皮、臉之開放性傷口及臉、頭皮及頸部挫傷傷害。嗣甲○○之雇主李振賢見狀報警處理，經警趕赴現場而查獲丙○○及朱○杰、張○權等人，並扣得前揭之棒球棍1支及磚頭2塊，而循線查悉上情。

二、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，除下述二之部分外，當事人於法院審理時均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、另被告丙○○之原審辯護人以共同被告朱○杰、張○權互為證人於警詢及偵查中之陳述及證人甲○○於警詢及偵查中之證述，均屬於審判外之陳述，而認均無證據能力。經查：

㈠朱○杰、張○權、及甲○○於警詢時就被告所涉犯行所為之陳述，與原審審判時之證述內容大致相符，復查無其他依法律規定得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，朱○杰、張○權、及甲○○於警詢時所為之陳述，均無證據能力，不得採為判決之基礎。

㈡又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項亦有明文。本件被告丙○○之原審辯護人雖以朱○杰、張○權、及甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，屬審判外之陳述，而認無證據能力云云。然查，被告及其原審辯護人均未主張前開證人於偵查中向檢察官所為之陳述有任何違反其意願而陳述之情，亦未具體指出有何顯不可信情形。且前開證人於偵查中之證述，均已於法院審理時提示予被告及其辯護人表示意見，且於原審審理時，再踐行交互詰問程序，是前開證人所為之陳述，均屬已合法調查，自得為本件判決之證據，是上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，均有證據能力。

貳、認定本件犯罪事實所憑證據及理由

一、訊據被告丙○○固坦承曾於前揭時、地，傷害被害人甲○○之事實，惟堅決否認有何殺人未遂之犯行，並辯稱：伊沒有一直打甲○○的頭，他一直搶伊的球棒，不可能一直打他的頭，伊並無置他於死地之意思，伊只是想教訓，而打給你死只是伊的口頭禪等語。

二、經查：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及法院審理時均坦承不諱（見少連偵卷第11至13頁、第41至42頁、原審卷第11頁、第43頁、第128頁、第238頁、及本院99年6月3日審判程序筆錄），且經證人即共同被告朱○杰、張○權各於偵查及原審審理時證述屬實（朱○杰部分見少連偵卷第57至59頁、第60頁下方、第65至67頁及原審卷第141至153頁；張○權部分見原審卷第154至162頁），核與證人即被害人甲○○於偵查及原審審理時所證述遭被告等3 人傷害之情節大致相符（見少連偵卷第59至61頁及原審卷第128至141頁），並有馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）乙種診斷證明書、馬偕醫院97年11月25日函文檢附之病歷影本、臺北榮總診斷證明書、臺北榮總98年9月9日函文暨檢附之病歷資料及受傷照片、現場照片等在卷可稽（見少連偵卷第26頁、第30至33頁、原審卷第49至60頁、第17 3頁、第174頁至231頁），此外，亦有棒球棍1支及磚塊2塊扣案可佐，足認被告前揭自白與事實相符，應可採信。

㈡雖公訴人認被告持棒球棍及磚塊毆打證人甲○○頭部，係基於殺人犯意而為之。惟按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準，最高法院著有18年上字第1309號及19年上字第718 號判例可資佐參。另按殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。故殺人未遂、傷害之區別，端賴行為人行為時，究出於殺人或傷害之犯意而定。至殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。查：

⑴被告丙○○係因前曾對證人甲○○胞姊乙○○另有傷害犯行，致甲○○心生不滿，於97年10月3 日某時許，在臺北市北投區自強市場某處，曾與甲○○曾發生口角等情，業經被告於原審審理時自承無訛（見原審卷第44頁上方），核與證人甲○○於偵查中及原審審理時所證述之情節大致相符（見少連偵卷第59頁中段及原審卷第133 頁上方）。而被告於97年10 月3日與證人甲○○發生口角時，尚能控制情緒未與甲○○更為衝突，衡情，被告應無於13日後之97年10月16日驟起殺機；且若被告因不滿甲○○與其口角之情，故尋覓適當時機謀殺甲○○，其當可預備更易取人性命如刀械等兇器而為之，然被告係以棒球棍及自地上拾得之磚塊毆擊甲○○，是被告辯稱其並無殺人之犯意，尚非全然子虛。

⑵雖被告所持以揮擊甲○○之棒球棍及磚塊均屬質地堅硬之物，若持之施以不法腕力揮擊他人身體或頭部，在客觀上當足以危害生命安全；而被告持前揭棒球棍、磚塊對甲○○為揮擊之部位亦包括頭部處，並致甲○○受有前述傷勢，然參酌甲○○之頭皮、臉部所受之傷害均屬開放性傷口，經馬偕醫院為縫合治療後，因甲○○家屬要求轉院，而於同日轉至臺北榮總，而甲○○前揭頭皮、臉部之傷勢，因已於馬偕醫院為縫合治療，故臺北榮總未再就該傷勢為手術治療各情，此有前揭甲○○之馬偕醫院診斷證明書及病歷資料、臺北榮總98年9月9日函文暨所檢附之病歷資料等存卷足考（見少連偵卷第26頁及原審卷第49至60頁、第174至231頁），可見甲○○之前述頭部傷勢並非甚為嚴重，足認被告持棒球棍及磚塊毆打甲○○頭部時，其力道已有節制，尚非猛力為之。況證人甲○○於偵查中及原審審理時均結稱：伊遭被告等人為毆打時已無反抗能力乙情（見少連偵卷第60頁中段及原審卷第131 頁下方），是被告持棒球棍、磚塊毆打甲○○頭部時，甲○○已無法抵抗，若被告有殺人之犯意，其當可對已無法抵抗之甲○○之頭、頸部等致命部位更為猛力揮擊，此時甲○○受之傷勢必既深且劇，當不致如前述之傷勢，足認被告為前述行為時，其力道已有節制外，難認其有致甲○○於死地之犯意。。

⑶又觀諸前揭甲○○之馬偕醫院診斷證明書及臺北榮總98年9月9 日函文及所檢附之病歷資料（見少連偵卷第26頁及原審卷第174至231頁），甲○○除前揭頭皮及臉部開放性傷口外，其餘尚有尺骨、脛骨、腓骨之閉鎖性骨折，經臺北榮總就其兩側尺骨為開放復位及鋼釘、鋼板內固定手術，右側脛骨以石膏固定治療後，未達機能毀敗或嚴重減損之情形，可徵甲○○所受之傷勢均以其四肢（即尺骨、脛骨等）最為嚴重，若被告果有殺害甲○○之犯意，當可持棒球棍、磚塊等質地堅硬之物持續對準甲○○之頭、頸部等處毆擊以遂行其殺人之犯意，此時，甲○○之四肢處，當不會造成前述嚴重傷勢，更徵被告當時並無殺人之犯意。

⑷雖證人甲○○於原審審理時曾證稱：「（是否該球棒有向你全身各處毆打？）我印象中球棒是一直往我頭部打，所以我的手一直在保護我的頭部，所以我的眼睛無法看到是誰在打我」、「（依照你所述，被告等人是持續往你頭部毆打，但你頭部的診斷書似乎頭部只有撕裂傷，何以如此？）因為我的手持續護住頭部，所以球棒都打在我的手肘部分」等情（見原審卷第134頁上方、第140頁下方），且證人朱○杰、張○權於原審審理時亦曾分別證稱：「（你在旁邊看到丙○○打甲○○的頭部有幾下？）我不知道，我就看到他球棒一直在揮」、「（丙○○下手很重？）是」、「（若當時打在頭你認為會如何？）會死」等語（見原審卷第147 頁上方及第159 頁上方）。然證人甲○○於警詢時係供稱：「他們先用球棒將我的雙手、雙腳毆打，當時我只聽到「波」的幾聲，我就倒地不起，接下來就持續持凶器對我的頭部及身體打」等語（可供作此部分傷害手段之彈劾證據，見少連偵卷第21頁），另於上開原審審理時亦曾同時結稱：「（你覺得球棒打你時，是否朝你身上每個部位都毆打，是否有集中某個部位？）其他部位都有被打到，右腳小腿骨折，其他地方都瘀傷，這些到底是被球棒打傷造成的，還是拳打腳踢所造成的我不知道」、「（這時所受的傷勢否是身體全部的部位都有受傷？）這我到醫院才知道我全身都是傷，被打的當時只知道很多地方被攻擊，很多人在打我」等語（見原審卷第134頁上方、下方），是證人甲○○於警詢、及原審審理期間對於被告丙○○是否僅針對頭部為毆擊乙情，前後證述有所不同，則被告是否僅針對證人甲○○之頭部為猛烈攻擊，誠有可疑。再被告於事發前係夥同證人朱○杰、張○權同赴案發地點，已經被告自承無訛。且證人朱○杰於原審審理時曾自承：「（對於被告丙○○在偵查中說你有架住甲○○，另你自己有在偵查中證述甲○○將球棒搶走時，你就架住甲○○，由張文權搶走球棒，另張文權在警詢時也說，你有架住甲○○，當丙○○持球棒、磚塊毆打甲○○時你才放手，何以如此？）我不記得。我在偵查中所述屬實，他們在搶球棒時我有把甲○○拉開，從後方拉他肩膀」、「（你為何要從後方拉他肩膀？）因為當時甲○○看我們的眼神很兇狠。我怕他拿到球棒之後會對我們不利」等情（見原審卷第152 頁下方）；另證人張○權於原審審理時亦證稱：「‧‧‧我跟朱奕杰就衝出去把他們拉開，之後丙○○就去車上拿球棒，我不曉得他從車上哪裡拿出來的，當時我在拉甲○○，因為當時甲○○很兇，跟我們有拉扯，有推我們，我當時不知道甲○○的目標是誰，但是應該是丙○○‧‧‧，甲○○坐在地上抓住丙○○的球棒，兩個人在搶球棒，我看到甲○○把球棒搶走，我也跟著去搶，我當時沒有勸他們，因為我不敢，是因為他們停下來在搶球棒我才跟著去搶，朱○杰也有去搶球棒，我去搶的時候丙○○就放手，朱○杰就下去幫忙搶過去拉球棒，後來球棒我拿到，因為丙○○此時拿了一個磚頭打甲○○的頭，磚塊裂成兩半，甲○○就倒在地上，所以我才搶到球棒」等情（見原審卷第156 頁中段），可徵證人朱○杰、張○權於被告持棒球棍、磚塊對甲○○毆擊時，證人朱○杰、張○權亦各以架住甲○○、並與甲○○搶奪該棒球棍等行為，助益被告丙○○毆擊證人甲○○，是被告於持棒球棍、磚塊毆擊甲○○頭部時，因甲○○以手護住頭部，致無法對其頭部為揮擊成傷，被告見此當可喝令夥同前往之少年朱○杰、張○權架住已無反抗能力之甲○○，或命朱○杰、張○權2 人將甲○○護住頭部的雙手撥開，使其能順利揮擊甲○○的頭部，然被告均未如此，益徵其並無置甲○○於死地之意。

⑸至被告於毆擊甲○○時，曾不斷以臺語出言「打給你死」、「打給他死」等語，業經被告於偵查、本院審理時自承無訛（見少連偵卷第42頁、本院99年6月3日審判程序筆錄），核與證人甲○○、朱○杰於原審審理時證述相符（見原審卷第132 頁下方、第145頁上方、第147頁下方），雖被告曾有前述在客觀上欲置甲○○於死之言詞，然是否有該言詞，即謂出言者主觀上有置人於死地之意，仍應以客觀情勢及該言詞本意之內容為斷，查被告持棒球棍、磚塊毆擊甲○○時，並非基於殺人犯意，業已論述如前，且觀諸證人朱○杰、張○權之前揭證述，證人甲○○於初遭被告毆擊時，尚有怒目相視、搶奪棒球棍之舉，且被告所述所言之前揭言詞時，亦常有打敗對方之意，是被告為前述言詞時，或可能於甲○○怒目相視或搶奪棒球棍之際，而揚言打倒對方之意，尚難基此即謂被告有殺人之犯意。

⑹基上事證及說明，本院認被告與甲○○間並無深仇大恨、被告持棒球棍及磚塊揮擊甲○○頭部時尚非全力為之、復佐以甲○○雖受有頭皮、臉部開放性傷口，但該傷勢非重各情，當可認被告應係基於傷害之犯意而持前揭棒球棍、磚塊對甲○○為毆擊，而非基於殺人之犯意而為之。

㈢綜上所述，被告等3 人共同傷害甲○○之犯行，其事證已屬明確，洵堪認定，自應依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告與少年朱○杰、張○權就傷害甲○○之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告有如事實欄一所載之論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢5 年內，再故意犯有期徒刑以上之本罪，應論以累犯，並加重其刑。另被告於傷害甲○○時屬已滿20歲之成年人，其與少年朱○杰、張○權共同犯前述傷害罪，應依兒童及少年福利法第70條第1 項之規定，加重其刑，並遞加重之。至公訴人認被告毆擊被害人甲○○之犯行，係犯刑法第271 條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有誤會，已論述如前，惟其基本社會事實同一，原起訴法條應予變更。

四、原審以被告上開犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第300 條，刑法第28條、第277條第1項、第47條第1 項，兒童及少年福利法第70條第1項、刑法施行法第1條之1 等規定，並審酌被告前以暴力毆打乙○○，更持棒球棍、磚塊等物毆擊乙○○之胞弟甲○○，致甲○○受有前述傷勢，足認被告惡行非輕，然被告事後尚能坦承犯行，惟未能與告訴人達成和解及其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處其有期徒刑1年6月。復說明扣案之棒球棍1 支為被告傷害甲○○時所用之物，且為被告所有，業經被告供承在卷，自應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至另扣案之磚塊2 塊，雖為被告傷害甲○○所用之物，然該磚塊係自地上拾得，非被告所有，自無從宣告沒收。經核其認事用法，俱無不當，量刑亦屬妥適。檢察官循告訴人所請上訴意旨仍執前詞認本件應屬殺人未遂範疇，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 張傳栗

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。