臺灣高等法院100年度抗字第1604號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 100年度抗字第1604號

抗告人

陳俊明

抗告人

陳國雄

抗告人

陳富贒

抗告人

陳炫坒

抗告人

陳蒼蓮

抗告人

陳忠南

抗告人

陳阿日

抗告人

陳金通

抗告人

陳旺泉

抗告人

陳清標

抗告人

陳順來

抗告人

陳為碩

抗告人

陳為彥

抗告人

張寶守

抗告人

陳治良

抗告人

陳治傑

抗告人

陳治邑

抗告人

陳治圻

抗告人

萬陳月子

抗告人

閻大山

抗告人

閻大海

抗告人

陳曄文

相對人

陳義雄

代理人

張譽尹律師

上列抗告人因與相對人陳義雄間聲請假處分事件，對於中華民國100年9月9日臺灣宜蘭地方法院100年度裁全字第11號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、相對人於原法院聲請意旨略以：伊與抗告人均為坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段72、353、354地號3筆土地 之共有人（各土地共有人及所有權應有部分詳如原裁定附表一、二、三所示）。抗告人於民國100年6月21日委託代書以桃園府前（21支）郵局第809、827、833號存證信函通知伊 ，表明業以每坪新台幣（下同）1萬元之價格出售前開土地 予第三人，並限期通知伊行使優先承購權。伊已於100年7月1 函覆表明行使優先購買權，兩造即成立優先承購權買賣契約，嗣抗告人通知伊至宜蘭市○○路○ 段535 號辦理簽約、付款及產權移轉等相關手續。然伊曾委託律師於100 年8 月6 日函知抗告人應提出其與前手間之買賣契約、告知第三人即他共有人陳明順究有無合法行使優先承買權…等事項，惟抗告人僅委由代書函覆事項，拒不提出其與前手之買賣契約正本，亦不說明買賣頭期款所要求支票之各受款人抬頭與受款金額，尚且於100 年8 月23日未出席簽約現場，僅由原買方陳西荃到場，致伊無從簽訂契約及履行。又伊行使優先購買權之翌日，原買方陳西荃並與他共有人陳明岳簽訂買賣契約與協議及依約付款，足見原買方執意取得系爭土地所有權。而共有人陳明順早已同意出售土地予原買方陳西荃，竟又就前開土地行使優先購買權；另共有人陳朝棟雖亦行使優先購買權，卻於100 年8 月23日到場拒入席討論簽約履行事宜，顯見陳明順、陳朝棟均為抗告人遂行出售土地予陳西荃所安排之人頭。因土地法第34條之1 之優先承購權，不具同法第104 條之優先承購權之物權效力，倘前開土地遭抗告人過戶予原買方，將致請求標的現狀變更，如不先為假處分禁止抗告人就系爭土地為讓與、抵押及其他一切處分行為，則相對人就系爭土地買賣履行契約本案訴訟之請求標的即有日後不能強制執行或甚難執行之虞，並願供擔保以代釋明不足，爰聲請假處分裁定等語。

二、原裁定略以：相對人所主張欲保全之本案請求及假處分之原因，業據提出土地登記簿謄本、存證信函（含附件出售條件）、協議書等件（均影本）以為釋明，並陳明願供擔保以補釋明之不足，則其釋明雖有不足，以擔保足以補之，爰裁定命相對人供擔保後，抗告人等對於其所有系爭土地所有權應有部分不得為移轉或一切處分行為，亦不得依土地法第34條之1之規定，對於相對人所有系爭土地所有權應 有部分為移轉或一切處分行為。

三、抗告意旨略以：系爭土地尚有其他共有人未經相對人列為本件假處分事件當事人，恐有當事人不適格之違法。又共有人出賣應有部分時，縱未踐行土地法第34條之1第2項之通知義務，造成他共有人之損害，依法僅生損害賠償問題，對於出賣處分之效力尚無影響，故伊依法處分系爭土地，相對人日後僅得請求損害賠償，不得請求回復系爭土地之所有權，屬金錢請求範疇，依法應聲請假扣押。相對人雖稱於100年7月1日已依法行使優先承購權，然額外要求伊提出 原買賣契約作為履約條件，增加伊法律所無之限制，且相對人第一次主張優先承買之標的共有6筆土地（即系爭3筆土地及另同地段95地號、96地號、同縣礁溪鄉○○段540地號3筆土地），嗣後僅就系爭3筆土地主張優先承買，前後主張不 一，伊為求慎重始另發函通知履約，並無拒絕簽約之情。況且伊已訴請確認相對人之優先承購權存在並請求完成訂約，故本件無日後不能強制執行之情形，原法院准予本件假處分，於法不合，應予廢棄等語。

四、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分；假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第532條定有明文。又按請求及假處分之原因，應釋明 之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分， 同法第533條準用同法第526條第1項、第2項亦有明文。 又假處分乃保全強制執行方法之一種，苟合於假處分之要件，並經債權人敘明假處分之原因存在，法院即得為假處分之裁判，此與土地法第34條之1第1項規定，共有土地或建築改良物之共有人，得以應有部分合計逾3分之2，或共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，處分、變更共有土地或建築改良物，或設定地上權、永佃權、地役權、典權，係屬不同二事，尚不得以共有人有此權限，即謂對共有物有優先購買權之共有人不得聲請對爭執之共有物為假處分（最高法院97年度台抗字第701號裁定參照）。 復按假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設，至債權人聲請假處分所主張之權利，債務人對之有所爭執者，應於現在或將來有訴訟繫屬時，請求法院為本案之判決，以資解決，尚非聲請假處分時，先應解決之問題（最高法院69年台抗字第72號判例意旨參照)。

五、經查：

㈠相對人主張伊已依抗告人來函通知之價格函覆就系爭土地有優先承買之意，並依土地法第34條之1第4項之規定行使優先承購權，兩造就系爭土地已成立抗告人與其前手買賣同一條件之買賣契約關係，得據以請求抗告人交付系爭土地並移轉登記系爭土地所有權，業據其提出土地登記第二類謄本（原法院卷第20-30頁）、兩造間往來存證信函等件 （原法院卷第31-64頁）為證，堪認相對人就本件假處分之 請求業已釋明。

㈡又相對人主張於100年7月1日行使優先承購權之 翌日，原買方即訴外人陳西荃竟仍與系爭土地之他共有人即訴外人陳明岳簽訂買賣契約與協議，約定如系爭土地無法完成移轉過戶時，仍願購買陳明岳於系爭土地之應有部分，陳西荃並交付訂金交陳明岳收執。另相對人除表明優先承買之意思外，並已通知抗告人於100年8月23日至宜蘭市○○路○段535號嚴地政事務所簽約，惟當日抗告人僅陳阿日一人委託原買方陳西荃到場，其餘皆缺席，導致相對人無法如期簽約，此業據相對人提出協議書及價金簽收單影本 （原法院卷第79-80頁）、錄影光碟四件（原法院卷第90頁）、存證信函（原法院卷第51-64頁）以為釋明。由上述抗告人既未於相 對人指定期日到場簽約，原買方陳西荃又有繼續收購系爭土地應有部分之情形觀之，如抗告人逕將各自就系爭土地之應有部分，或系爭土地所有權移轉予第三人，基於相對人所享有土地法第34條之1之優先承購權僅且債權效力，非如同法第104條之優先承購權具物權效力，此將致相對人行使優先承購權請求抗告人履行買賣契約、移轉系爭土地所有權之請求，有日後不能強制執行或甚難執行之虞，由此足認抗告人已就本件假處分之原因已予釋明。

㈢抗告人另稱縱未踐行通知義務而處分系爭土地，相對人日後僅得提起請求損害賠償之本案訴訟，尚無從請求回復系爭土地之所有權，其損害為單純之金錢請求，理應聲請假扣押而非假處分。又相對人未釋明其欲保全之請求為何，亦與假處分之要件不符云云。然相對人本案請求之終局目的，係請求抗告人移轉系爭土地之所有權予相對人，此觀諸相對人於原法院聲請狀已陳稱係為保全相對人就系爭土地之所有權移轉登記請求權（原法院卷第8頁），況且相對人亦 已向原法院提起本案訴訟，該案訴之聲明除請求確認本件優先購買權存在外，併請求移轉登記系爭土地之所有權予相對人（本院卷第179-17 9頁背面），足見非屬金錢或得易為金錢請求之範疇，抗告人所辯，洵非可採。

㈣抗告人又稱相對人未將系爭土地之全體共有人均列為當事人，有當事人不適格之違誤云云。惟查，抗告人就系爭土地均已達土地法第34條之1第1項規定共有人人數及其應有部分過半數之要求而擬處分系爭土地所有權之全部，並據此通知相對人是否行使優先承購權，有系爭土地登記謄本及100年6月21日存證信函附卷可稽（原法院卷第20-40頁） ，反觀相對人提起本件假處分聲請終局之目的，即是保全抗告人依相對人所主張之優先承購權移轉系爭土地所有權之權利，況且相對人亦僅聲請禁止抗告人就其所有如附表所示不動產之所有權應有部分，不得為移轉或一切處分行為，亦不得依土地法第34條之1第1項規定共同處分相對人就系爭土地之應有部分（原法院卷第100-102頁），此與兩造以外之其 他共有人完全無涉，則抗告人所辯，洵非有理。

㈤抗告人再以因相對人行使優先承購權之標的前後不一，為釐清相對人之主張始有多次來往信函通知，抗告人並未拒絕履約，且相對人竟額外要求抗告人提出原買賣契約為履約條件，與法不合，故抗告人已就相對人主張行使優先 承購權之6筆土地（即系爭土地、同地段95地號、96地號、同縣礁溪鄉○○段540地號土地），向原法院訴請確認相對人 就上開土地有優先購買權存在，並請求訂立買賣契約，則抗告人已請求相對人履約，本件即無日後不能強制執行之情形云云。惟查，上開6筆土地均屬各自獨立之不動產，共有人 本得自由行使優先承購之標的，非必就全部土地均行使優先承購權，故縱使相對人未就上開6筆土地均聲請假處分，亦 無礙其優先承購權之行使，顯無優先承購標的前後不一之情形存在。至於相對人就上開土地是否已合法行使優先承購權，其承購之條件為何，其優先承購權是否存在等情，均屬本案訴訟實體之爭執，非本件假處分程序所得審究，故抗告人所提起上開訴訟，僅得釐清兩造間之實體爭執，實無礙於相對人本件假處分之聲請，抗告人所辯，尚非可採。

㈥又法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據，最高法院63年台抗字第142號判例足供參照。本院衡 酌原法院以抗告人因本件聲請假處分，於假處分執行期間不能自由處分系爭土地，出售取得價金所受之利息損失為其損害，並以本件所涉本案訴訟係得上訴第三審之案件，依司法院所定「各級法院辦案期限實施要點」之規定，估算本案訴訟期間為4年4個月，復審酌相對人擬依土地法第34條之1規 定，以每坪1萬元價格處分前開三筆土地，按其應有部分計 算出得受分配之價金，以法定利率年息百分之五計算，評估抗告人將受之利息損失以定擔保金額，復為抗告人所不爭執，則該計算式並無違誤（原裁定第4-6頁），併此敘明。

六、綜上所述，相對人已就本件假處分之請求及原因均予釋明，其為假處分之聲請，為有理由，應予准許。原法院准許本件假處分，並無不合，抗告人仍執陳詞，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

民事第十庭