臺灣高等法院100年度上字第1238號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度上字第1238號

上訴人

戴劉玉美

訴訟代理人

邱群傑律師

複代理人

賴志凱律師

被上訴人

張鳳吟

被上訴人

張鳳珍

共同訴訟代理人

王宏濱律師

　　　　　　林大偉律師

上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國100年8月16日臺灣臺北地方法院100年度訴字第2354號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人於民國90、91年間表示其與訴外人陳秀里合夥事業有資金周轉需求，而陸續向伊等借款11筆，歷次借款均由上訴人當面或致電告知欲借之款項金額、利息，由伊等將貸與款項扣除約定之利息後，匯入訴外人陳秀里帳戶，前後借款計新臺幣（下同）11,943,400元，上訴人並主動偕同陳秀里簽發本票7紙交付予伊等作為借款憑證及擔保借款之返還。詎上訴人與陳秀里除於91年4月8日償還向被上訴人張鳳吟之借款197萬元及付息年餘後，竟拒付餘款及利息，經伊等屢次催索，均未獲清償。又張鳳吟將其對上訴人及陳秀里之借款債權50萬元讓與被上訴人張鳳珍，上訴人與陳秀里應各就上開借款負擔2分之1，爰依消費借貸之法律關係，聲明請求：㈠上訴人應給付張鳳吟1,722,500元，及其中735,000元自95年4月1日起至清償日止，按年息17.6％計算之利息；其中987,000元自95年4月1日起至清償日止，按年息14.4％計算之利息。㈡上訴人應給付張鳳珍3,264,200元，及其中1,629,000元自95年4月1日起至清償日止，按年息14.5％計算之利息；其中1,635,200元自95年4月1日起至清償日止，按年息14.4％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行（原審以上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，而准被上訴人之聲請，一造辯論而為上訴人全部敗訴之判決）。

二、上訴人則以：伊之戶籍地址雖登記在「臺北市○○街162巷2之1號」（下稱戶籍地址），然伊於92年間早已遷居「高雄縣仁武鄉大灣村（合併改制後為高雄市仁武區大灣里，下同）大正三街80巷18號」（下稱大正三街住所），是伊實際住所已變更，縱使戶籍地址尚未遷移，該戶籍地址仍非應受送達之處所。又張鳳吟於99年間以另案聲請本票裁定強制執行，送達地址為「高雄市○○區○○里○○街298之1號」（下稱大豐街居所），係伊之夫先前工作之桂田實驗室所在，伊一家人亦曾居住於大豐街居所，顯見張鳳吟明知伊未居住於上開戶籍地址。被上訴人明知伊已遷居，於本件訴訟卻未列伊遷居之地址為應受送達處所，其動機令人質疑。原審就伊上開戶籍地址為送達、寄存送達開庭通知書，其送達難謂合法，伊未受合法通知，原審准被上訴人之聲請，由其為一造辯論判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，基此所為之判決亦屬違背法令，爰請求廢棄原判決，發回原法院審理等語。

三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。又被告係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例意旨參照）。經查：

㈠按我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準。又民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院64年台抗字第481號判例參照）。

㈡被上訴人於100年3月31日向原審起訴請求上訴人返還借款，原審依被上訴人所陳報上訴人之上開戶籍地址為應受送達處所，向上訴人戶籍地址送達調解程序通知書、言詞辯論通知書及判決書，均因無人受領，而寄存臺北市政府警察局大安分局安和路派出所（下稱安和路派出所）送達，此有民事起訴狀、戶籍謄本、送達證書（見原審卷1頁、49頁46頁、54頁、64頁）可查。惟上訴人於92年間已遷離戶籍地址，曾與其夫戴春吉暫時居住於戴春吉工作地點之大豐街居所，嗣遷居至大正三街住所，亦有高雄市仁武區大灣里代理里長出具之證明書「茲證明本里里民戴劉玉美君，身分證字號Ｚ000000000，於民國92年間迄今確實居住於本里大正三街80巷18號」，及吉田檢驗科技有限公司變更登記表之股東名單中，上訴人之夫戴春吉之住所登記為大豐街居所、吉仁檢驗科技有限公司變更登記表之股東名單中，戴春吉之住所原登記為大正三街住所，嗣刪改為大豐街居所（見本院卷10頁、60至63頁）可查。且上訴人於91、92年間出具予被上訴人收執之本票，其付款地均載為大豐街居所（見原審卷26至28頁）；又張鳳吟向原審聲請99年11月11日99年度司票字第11352號本票准予強制執行裁定，其住居所欄亦載明上訴人居所為大豐街居所（見本院卷11至12頁）。是上訴人主張其業於92年間遷居至大正三街住所，訴訟文書雖送達至大豐街居所，亦會有人將訴訟文件轉交予上訴人等情，及其變更住所為張鳳吟所明知一節，有上開憑證可佐，即屬可信。

㈢被上訴人辯稱上訴人無廢止上開戶籍地址之意思，無非舉上訴人於99年12月10日民事起訴狀、100年4月1日民事聲請上訴狀，當事人欄之住址記載：「臺北市○○街162巷2之1號5樓」（本院卷37頁、47頁），欲證明上開戶籍地址仍屬於上訴人之住所云云，然查上開訴訟文書為上訴人委任之訴訟代理人所書寫，並非上訴人親自書寫，而訴訟代理人或自電腦檔案中拷貝當事人之住所，未再予校正，而誤載當事人之住所或陳述等等，於訴訟實務中，尚非鮮見，是不能以上開訴狀之記載，即推論上訴人仍以上開戶籍地址為民法上住所之意思。被上訴人此之抗辯，尚難採取。

㈣從而，原審未予詳查，僅將訴訟文書向其上開戶籍地址為送達，於無人收受時，則由郵務士寄存於安和路派出所，均不生合法送達之效力，嗣原審對未經合法送達之上訴人，准許被上訴人聲請而為一造辯論判決，及送達判決書(見原審卷64頁)，其訴訟程序顯有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。

四、綜上所述，原判決訴訟程序既有重大瑕疪，上訴人復不同意由本院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，有上訴人100年10月18日聲明上訴狀可查（見本院卷4至8頁），為維持審級制度，自有將本事件發回原法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判，俾維審級利益。至於原判決既未合法送達上訴人，其20日之上訴不變期間無從起算，上訴人提起本件上訴，並無逾期，併予敘明。

五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。

民事第十六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。