臺灣高等法院100年度上字第538號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　100年度上字第538號

上訴人

湯照清

訴訟代理人

徐志明律師

複代理人

謝雨靜律師

被上訴人

陳榮輝

訴訟代理人

郭士功律師

複代理人

錢清祥律師

上列當事人間減少價金事件，上訴人對於中華民國100年4月8日臺灣士林地方法院99年度訴字第215號第一審判決提起上訴，本院於101年8月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人聲明：（一）原判決關於不利上訴人部分廢棄。（二）前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。被上訴人聲明：上訴駁回。

二、被上訴人起訴主張：

（一）伊經訴外人信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房仲公司）介紹，於民國98年4月18日，與上訴人簽訂不動產買賣契約，由伊以新臺幣（下同）1,125萬元，向上訴人買受門牌號碼臺北市士林區○○○路○段236巷8號4樓建物（下稱系爭建物），及坐落基地即同區○○段○○段663地號土地應有部分385／10000（與系爭建物合稱系爭不動產）。上訴人於買賣契約所附「標的物現況說明書」第7項「現況是否有滲漏水情形」欄中，僅勾選「前陽台」位置；另就第10項「是否因地震、天然災害或其他意外，致被政府單位列為『危險建築』或造成房屋受損之情形」，勾選「否」。簽約當日，信義房仲公司經紀人周明智表示上開前陽台外牆漏水與大門接縫處漏水情形，由信義房仲公司負責修繕。

（二）詎伊於交屋後進行裝潢時，竟在主臥室、儲藏室等房間天花板夾層內，發現有牆壁及樑柱嚴重龜裂、橫樑有裂紋、樑柱龜裂滲漏水、牆面白華壁癌；浴室天花板有水泥塊剝落、鋼筋外露鏽蝕、多處大片水泥重新塗抹修補等嚴重瑕疵。又伊於裝潢時發現大門無法水平安裝，經信義房仲公司委請俞聖衡建築師檢測結果，發現室內主臥室至小臥室間傾斜率為1/79.1，屬中度偏嚴重傾斜，室外就門牌號碼6號觀測，則有1/125向後傾斜情形。另系爭建物經伊委請鑑定結果，發現建物氯離子含量高達1.27kg/立方公尺，超過經濟部中央標準局公布標準。系爭建物存有「牆面、樑柱龜裂、滲漏水、天花板水泥塊剝落、鋼筋外露鏽蝕」「房屋傾斜」、「結構損害」、「氯離子含量過高」等瑕疵。爰依兩造間買賣契約、物之瑕疵擔保責任、不完全給付及溢付價金之不當得利法律關係，請求減少價金並返還之。爰求為命上訴人給付191萬7,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計付利息之判決（被上訴人原請求上訴人給付360萬元本息，原審判決上訴人應給付被上訴人191萬7,000元，及自99年2月24日起至清償日止之法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之訴；被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，已經確定）。

上訴人則以：

（一）伊於98年5月23日遷空系爭建物，在未有任何油漆粉刷及其他修飾下，將系爭建物交由被上訴人檢查點收，被上訴人所稱牆面龜裂、滲漏水、水泥塊崩裂等，均為中古屋通常存在之狀況，經兩造檢查點交後，非伊所應擔保之範圍。又牆面龜裂、滲漏水、水泥塊崩裂等，均為肉眼目視外觀即可輕易發現，被上訴人檢查後同意點交，且長達數月未曾通知伊系爭建物存有瑕疵，依民法第356條第1項、第2項規定，不得事後再行主張。

（二）系爭建物雖曾於93年間因鄰地興建「國際名園」房屋而造成傾斜，惟建商迅即灌漿扶正，經建築技術學會鑑定、建管機關勘查確認安全無虞後始繼續施工。伊其後居住數年均無問題，期間同棟房屋另有交易亦未聞糾紛，足見鄰損情形非嚴重，且已修復。況系爭建物經信義房仲公司委託建築師鑑定結果，亦認系爭建物作為一般住宅正常使用應無安全之虞，可認系爭建物具有通常之效用，尚未影響被上訴人生活起居，未達減少房屋價值或效用之重要程度。又被上訴人購買系爭建物係自用，未轉售賺取差賈，未受有交易價值減損之損失，不得主張減少價金。

（三）系爭買賣契約第16條第2項第2款已揭示氯離子含量標準，被上訴人簽名勾選不檢測，自不得再以氯離子含量一事主張權利，被上訴人自行委請實驗室試驗，顯然違反前開約定，伊亦未曾保證系爭建物氯離子含量，依民法第355條第2項規定，不負擔保之責。又依系爭買賣契約第16條第2項第2款約定，縱系爭建物有被上訴人主張之氯離子含量過高之情，被上訴人亦僅得解除契約，請求伊返還買賣價金，非得請求減少價金。

（四）系爭建物是否為海砂屋及傾斜，涉及標的物之性質，且在交易上認為重要，若被上訴人或伊於系爭不動產買賣之初即知悉有氯離子含量偏高或傾斜一事，當不會為本件買賣之意思表示，依民法第88條第2項規定，應視為意思表示內容之錯誤，伊爰為撤銷買賣之意思表示。系爭買賣契約之合意既經伊撤銷，被上訴人基於買賣契約請求減少價金，即屬無據。又關於系爭建物是否為海砂屋或傾斜，兩造意見並不一致，則兩造關於屬買賣必要之點之標的物房地意思表示並未一致，非買賣時所得預見，應認系爭不動產之買賣契約未成立，被上訴人基於系爭買賣契約請求減少價金，應無理由。

（五）縱認被上訴人得請求減少價金，亦應以臺北市建築師公會鑑定報告（下稱建築師公會鑑定報告）所鑑定之減少價值27萬7,389元為據；臺北市不動產估價師公會之估價報告（下稱估價師公會估價報告）製作過程，伊無到場會同勘查陳述之機會，且該估價報告未考量可進行都市更新與合建之可能性，亦未考量系爭建物及坐落之土地公告現值調升情事；系爭建物同棟其他戶近期所成交之價格為每坪40萬元，與上開估價報告所認定無瑕疵時之交易價格每坪29萬餘元有相當落差。又大廈就基地所配賦之土地應有部分顯然少於公寓，系爭不動產係屬公寓，土地應有部分換算面積為9.01坪，公告現值將近700萬元，估價師公會估價報告關於系爭不動產有瑕疵時之價格估定為915萬5,976元，顯屬偏低。另系爭建物兩造合意現況交屋，被上訴人對系爭建物至少前陽台部分漏水知之甚詳，伊始降價售出，此部分應不可包含在系爭不動產之折價損失內等語，資為抗辯。

三、兩造不爭執之事實：

（一）被上訴人經信義房仲公司介紹，與上訴人於98年4月18日簽訂系爭買賣契約，約定以1,125萬元向上訴人買受系爭不動產。

（二）上訴人於系爭買賣契約所附「標的物現況說明書」第7項「現況是否有滲漏水情形」欄中，僅勾選「前陽台」位置；另就第10項「是否因地震、天然災害或其他意外，致被政府單位列為『危險建築』或造成房屋受損之情形」，勾選「否」。

（三）兩造98年4月18日簽約當日，信義房仲公司經紀人周明智表示系爭建物前陽台外牆漏水與大門接縫處漏水情形，由信義房仲公司負責修繕。嗣上訴人於98年5月下旬將系爭不動產交付上訴人。

（四）信義房仲公司曾委請俞聖衡建築師於98年11月21日就系爭建物進行鑑測，同年月23日製作建築物結構調查初勘表。

（五）被上訴人於99年1月7日委請律師函知上訴人就系爭建物瑕疵於5日內出面解決，嗣於同年2月10日提起本件訴訟，請求減少價金。

（六）證據：系爭買賣契約、標的物現況說明書、99年1月7日律師函、建築物結構調查初勘表（見原審卷16-41、72-77頁）。

四、關於被上訴人主張系爭建物有漏水、氯離子含量過高、傾斜等情事，構成減少價值、通常效用或契約預定效用之瑕疵部分：

（一）經查被上訴人主張系爭建物有漏水、氯離子含量過高、傾斜等情，業據其提出照片，顯示系爭建物有天花板剝落、傾斜情形（見原審卷42-63頁）；及正中工程顧問有限公司所製作試驗報告，載明氯離子含量：主臥前樑0.59kg/立方公尺、主臥中間樑0.43kg/立方公尺、中間房柱0.53kg/立方公尺、小房間樑1.27kg/立方公尺（見原審卷67-70頁）；並俞聖衡建築師事務所所製作建築物結構調查初勘表，載明系爭建物傾斜率約為：1/79.7向後傾斜、1/112向後傾斜、1/134向後傾斜、1/198左右微傾斜（以上為室內）、1/125向後傾斜（室外）（見原審卷76頁）等為證。

（二）次查系爭建物經原審囑託臺北市建築師公會鑑定結果，其結論認：1.關於瑕疵：(1)「漏水」：客廳及臥室上方混凝土樑、頂版之潮濕情況，發現滲漏水痕跡處，確實含有較高之水份，應存在「漏水」之情形。(2)「混凝土氯離子過高」：三個試體之混凝土中氯離子含量分別為0.95kg/立方公尺、0.82kg/立方公尺及0.47kg /立方公尺」，該鑑定標的物為屬「高氯離子含量建築物」。另浴廁平頂混凝土有龜裂、水泥剝落、鋼筋外露，及客廳臥室上方樑版有部份龜裂。(3)傾斜：室外傾斜率測量最大為1/134（向後），室內同區塊混凝土頂版傾斜率測量最大為1/105（向後），依據「臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」中傾斜率大於1/200，則需估列非工程性補償，故應列為「瑕疵」。2.關於因上開瑕疵態樣所減損之價值：(1)「漏水」減損之價值：約為54,241元。(2)「混凝土氯離子過高」：減損之價值約為138,647元。(3)傾斜：減損之價值約為84,501元等語（見建築師公會鑑定報告第13頁）。

（三）雖上訴人抗辯系爭買賣契約第16條第2項第2款已揭示氯離子含量標準，被上訴人簽名勾選不檢測，不得再主張氯離子含量之瑕疵云云。經查系爭買賣契約第16條第2項第2款約定：「氯離子含量檢測（本條僅適用建築完成日期在民國70年1月1日以後之建物）:買方得自費並指定檢測廠商，請求賣方配合依通例（註:主建物之樑、柱、樓板或剪力牆等共取3個樣本）辦理房屋混凝土氯離子含量檢測，其檢驗結果如全部檢測樣本平均值符合約定解約條件（即建築完成日期在民國87年6月24日含當日以前之建物，約定為0.6kg/立方公尺以上；在前述日期以後者，約定為0.3kg/立方公尺以上）時，除買、賣雙方另有約定外，買方得逕行解除買賣契約，賣方退還買方全部買賣價金。」第5款約定：「無論買方有無辦理放射性污染或氯離子含量檢測，賣方均應依民法負瑕疵擔保責任。」（見原審卷22頁），足見氯離子含量之高低，為系爭買賣契約之重要事項。次查系爭建物完成於74年10月12日（見原審卷32頁），依上開約定，氯離子含量如超過0.6kg/立方公尺以上，即構成約定解約事由，解釋契約當事人真意，應認出賣人即上訴人係擔保系爭建物氯離子含量平均值低於0.6kg/立方公尺；然依建築師公會鑑定報告，檢測結果平均值為0.75kg/立方公尺（計算式：(0.95+0.82+0.47)÷3＝0.75，小數點第2位以下4捨5入），應認系爭建物欠缺上訴人所擔保之品質。又依建築師公會鑑定，認氯離子含量過高造成系爭建物有龜裂、水泥剝落、鋼筋外露現象（見鑑定報告第10頁），應屬減少系爭建物作為居住使用之通常效用。系爭買賣契約第16條第2項第5款既已約明縱買方（即被上訴人）未辦理氯離子含量檢測，賣方（即上訴人）仍應依民法負瑕疵擔保責任，則上訴人抗辯伊得依民法第355條規定不負瑕疵擔保責任云云，為不足採。

（四）又被上訴人主張系爭建物有傾斜情形，導致其裝潢時門框無法與牆面水平安裝，有其提出之照片可憑（見原審卷52-56頁）；復依建築師公會鑑定報告，系爭建物室外傾斜率測量最大為1/134，依據「臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」規範，係屬第二級（大於1/200，小於或等於1/100），須額外估列非工程性補償率為4.426％（見建築師公會鑑定報告第12頁、第83-84頁），足見系爭建物之傾斜情形，亦屬減少價值之瑕疵，應可認定。上訴人以信義房仲公司委託俞聖衡建築師事務所鑑定結果認系爭建物作為一般住宅正常使用應無安全之虞，即認系爭建物具有通常之效用，伊毋庸負瑕疵擔保責任云云，應非可採。

（五）按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354第1項前段、第2項定有明文。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限，亦有最高法院73年台上字第1173號判例可資參照。經查系爭建物有漏水、混凝土氯離子含量過高、傾斜等情，有如前述，顯有減少系爭建物作為居住使用之通常效用，及因修繕、維護支出費用而減少價值之瑕疵，堪以認定。

（六）另查證人即信義房仲公司經紀人周明智到場證稱：「交屋後二個禮拜左右，我有接到原告（即被上訴人）電話表示房屋有其他地方漏水，我有到現場去看。看到沒有釘天花板的其中一個房間牆壁有黑黑的發霉水漬，三個房間頂板上面水泥層有稍微凸出來的現象，其他則未發現問題。」「針對上述情況我們有找漏水廠商來修繕並修繕完成，後來我們用漏水保固，…」「大概（98年）6月底修繕完成，…」「後來大概在8月左右又接獲原告反應房子曾經因鄰損而在地下室灌漿補強，他對此不太清楚所以打來詢問狀況。因為我不曉得這個狀況所以我請賣方經紀人詢問屋主，屋主說確有其事，並說已經處理過了所以沒有告知。我轉達給原告之後原告表示需要看處理過的相關文件，我請賣方經紀人轉知被告（即上訴人）準備。…被告提供一張結構安全證明書，我有轉給原告看。原告表示仍需要更詳細的資料，…」「雙方曾在9月初見面針對減少價金部分做協調，但未達成任何協議。…」「在11月21號左右，信義房屋有找廠商來檢測房屋有無傾斜，12月中旬原告又自行找廠商進行氯離子檢測的採樣。檢測報告出來後原告有向我表示房屋有瑕疵必須減少價金，後來我有轉告賣方經紀人與被告協商，而協商無結果。」等語（見原審卷120頁）。又賣方經紀人閻孟實證稱：「我有到現場看過房子，我有發現大門牆壁有漏水的情形，其他則未發現瑕疵。」「原告在交屋當天有針對房子提出大門部分應做修繕，其他部分未提出質疑。」「等到交屋後沒多久，我就接到同事向我反應主臥室天花板打開來後，發現漏水蠻嚴重的，我有到現場去看。現場看後，主臥室天花板靠近陽台部分及客廳天花板有漏水，另兩個房間天花板有凸起。水泥掉落部分我沒有發現，鋼筋外露亦未發現，牆壁裂痕也沒有發現。」「8月8日前後我有聽過同事反應下大雨後又有漏水情形，後又聽到有隔壁房屋興建時造成鄰損的狀況。」「上述狀況我知道後就有跟被告反應。…後來做傾斜檢測和氯離子檢測的原因我不清楚。」等語（見原審卷121頁背面至122頁）。依上所述，被上訴人主張系爭建物之漏水、氯離子含量過高、傾斜等瑕疵，並非點交房屋時所得即時發現，參以俞聖衡建築師於98年11月23日製作之「建築物結構調查初勘表」亦載明「室內多處有天花板、木地板及牆壁木作等裝修，隱蔽原有結構樑柱表面」等語（見原審卷65頁），足見被上訴人所主張系爭建物之瑕疵，並非容易發現。上訴人抗辯被上訴人違反從速檢查、即時通知之義務，依民法第356條規定視為承認受領系爭建物云云，為不可採。

五、關於上訴人抗辯被上訴人不解除契約而請求減少價金，有違誠信原則部分：

（一）按依民法第359條規定，買賣因物有瑕疵，而出賣人依法應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金；但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。足見於買賣有物之瑕疵之情形，買受人得選擇解除契約或請求減少價金，僅於解除契約顯失公平時，始限制買受人解除契約權利之行使。該解除契約、減少價金形成權之選擇行使，係歸買受人，非出賣人所得指定。從而本件被上訴人不主張解除契約而請求減少價金，並無不合，上訴人抗辯被上訴人不解除契約而請求減少價金，有違誠信原則云云，為不足採。

（二）另查系爭買賣契約第16條第2項第2款約定：系爭建物氯離子含量檢驗結果如全部檢測樣本平均值符合約定解約條件時，除買、賣雙方另有約定外，買方得逕行解除買賣契約，賣方退還買方全部買賣價金（見原審卷22頁）；觀其文義，係買方即被上訴人「得」逕行解除買賣契約，係屬約定解除權而非契約之解除條件，被上訴人自得選擇是否解除契約。況同條項第5款約定：「無論買方有無辦理放射性污染或氯離子含量檢測，賣方均應依民法負瑕疵擔保責任。」足見上開約定，並不排除民法有關買賣瑕疵擔保責任規定之適用，已如前述（詳「四」之「（三）」），被上訴人依民法第359條規定主張減少價金，自無不可。又系爭買賣契約已因兩造就標的物及其價金互相同意而成立（參民法第345條規定），兩造買賣標的之系爭不動產是否為海砂屋、有無傾斜，屬標的物之「品質」問題，與買賣標的之意思合致及契約成立無涉，上訴人抗辯因系爭建物是否為海砂屋或傾斜屋兩造意見不一致，兩造關於屬於買賣標的物房地之意思表示並未一致，兩造間買賣契約未成立云云，顯不足採。另本件係屬系爭建物瑕疵之爭議，難認上訴人就系爭買賣契約有錯誤而為出賣意思表示之情事，上訴人以意思表示錯誤為由撤銷系爭買賣契約，亦不足採。

六、關於被上訴人所得請求減少價金之金額部分：

（一）經查關於系爭建物因瑕疵所致價額減損，經原審囑託臺北市建築師公會鑑定，認「漏水」減損之價值約為54,241元；「混凝土氯離子含量過高」（造成龜裂、水泥剝落、鋼筋外露）減損之價值約為138,647元；「傾斜」減損之價值約為84,501元，合計277,389元（見鑑定報告第13頁）；並經鑑定人陳輝煌到場證稱係伊與張明隆建築師親就系爭建物作鑑定，伊等係參考最新的台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊，就房屋漏水、混凝土氯離子含量過高、傾斜鑑定減損價值；依據前述鑑定手冊評估修復費用，依正常使用情況下可以達到修復的效果；關於系爭建物傾斜，係鑑定減損價值等語（見本院卷199頁背面至200頁背面）。惟依建築師公會鑑定報告所載，該報告係以修復費用視為所減損價值（見鑑定報告第10-12頁），應不足以作為系爭不動產因前述瑕疵減少價金之依據。至原審雖亦囑託臺北市不動產估價師公會鑑定，認系爭建物因上開瑕疵減損價額為2,124,024元（見鑑定報告第39頁）；惟查臺北市不動產估價師公會所提出由估價師蕭清鳳、趙正義製作之估價鑑定報告，彼二人均未到現場實際估價，經二人到場證述明確，並稱彼二人係簽證估價師，對估價報告負完全法律責任云云（見本院卷201頁背面）；經本院向臺北市不動產估價師公會函詢不動產估價師執行業務有無區分簽證與實際執行估價事務估價師疑義，該公會於101年6月6日以(101)台北估價師字第078號函復：依不動產估價法第5條、第22條、第19條第2項之規定，並無簽證估價師與執行估價師區別；估價報告書上簽證之估價師即負完全之責任（見本院卷219頁）。則蕭清鳳、趙正義既未到場實際執行估價業務，所製作估價鑑定報告應認欠缺證據能力；雖估價師游振輝到場證稱：該估價報告係伊到現場估價而製作云云（見本院卷201頁背面至203頁），惟其既非簽證之估價師而無須就估價報告負責，所為鑑定即不足為憑，臺北市不動產估價師公會之估價報告應不可採認。

（二）另查上訴人自行委託誠正海峽兩岸不動產估價師事務所於100年8月就系爭不動產出具不動產估價報告書（見本院卷102頁起，下稱誠正估價報告）。依該估價報告記載：本次作業考量估價目的、勘估標的屬性、使用現況及估價方法特性，採用比較法與收益法分別評估勘估標的，及拆分土地建物價格，勘估系爭不動產總值為11,286,000元；並以臺北市不動產估價師公會之資深優良會員估價師為對象所為問卷訪查結果，認系爭建物所存在前述之瑕疵，評估系爭不動產價值減損比率平均值應為11.2692％（見本院卷117-118頁）；復經估價師林金生到場證稱：有關系爭不動產價值減損比率，伊係發給所有會員估價師去填問卷，就回收的問卷作處理等語（見本院卷101年8月28日言詞辯論筆錄）。證人游振輝、趙正義雖證稱不應採房地分離估價云云（見本院卷202頁），惟臺北市不動產估價師公會之估價報告不可採認，已如前述，且該估價報告係趙正義未到場估價而由游振輝到場估價出具估價報告，游振輝、趙正義所為證詞，顯係附和所出具估價報告之內容，不足採信。按估價師林金生具有專業不動產估價師資格（見本院卷122頁），在無充分證據資料足以推翻其所為估價時，其本於專業知識能力所為估價，堪以採信。則依誠正估價報告所評估系爭不動產價值為11,286,000元，因前述瑕疵所造成之減損比率平均值為11.2692％（見本院卷103頁背面），依此計算，系爭不動產扣除減損後之價值應為10,014,158元（11,286,000元×(1－11.2692%）＝10,014,158元），此為系爭不動產應有之價值；再依系爭不動產買賣價金1,125萬元減除其應有之價值，系爭不動產應減少價金計為1,235,842元（11,250,000元－10,014,158元＝1,235,842元）。

（三）依上所述，被上訴人依買賣關係主張上訴人應負物之瑕疵擔保責任，請求減少價金應以1,235,842元為合理。被上訴人已以起訴狀繕本送達為減少價金之意思表示，而被上訴人就上開價金既已給付由上訴人受領，則其依不當得利法則請求上訴人返還1,235,842元，應屬有據。另查系爭建物之瑕疵係於買賣契約成立時即已存在，並非契約成立後始發生，被上訴人主張上訴人同時構成不完全給付之債務不履行責任，為不足採（最高法院91年度台上字第666號判決意旨參照），附此說明。

七、綜上所述，被上訴人依買賣關係主張上訴人應負物之瑕疵擔保責任，請求減少價金，並依不當得利法則請求上訴人給付1,235,842元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年2月24日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就被上訴人上開請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就被上訴人上開請求應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。

八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第三庭