臺灣高等法院100年度上字第971號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　100年度上字第971號

上訴人

新北市政府

法定代理人

朱立倫

訴訟代理人

孔菊念律師

訴訟代理人

唐晨欣

被上訴人

林宏澤

訴訟代理人

廖修譽律師

複代理人

周宜隆律師

被上訴人

王余鴛鴦

　　　　　　王月汝

　　　　　　王蕭德隆

　　　　　　王鈺玲

　　　　　　王志銘

　　　　　　王志賢　　　現應送.

上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國100年6月24日臺灣板橋地方法院99年度訴字第2378號第一審判決提起上訴，本院於100年12月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按民法第1148條規定，繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1款定有明文。經查，上訴人於原審以被上訴人林宏澤及訴外人王良盛之繼承人即被上訴人王余鴛鴦、王月汝、王蕭德隆、王志銘、王志賢、王鈺玲（下稱王余鴛鴦等六人）為共同被告，請求返還林宏澤及王良盛因無法律上原因而共同領取之土地改良救濟金，該訴訟標的對被上訴人必須合一確定。又王余鴛鴦等六人為王良盛之繼承人，承受王良盛之一切權利及義務，且繼承人間為公同共有之關係，亦有合一確定之必要。

二、按公示送達，應由法院書記官保管應送達之文書，而於法院之公告處黏貼公告，曉示應受送達人應隨時向其領取。但應送達者如係通知書，應將該通知書黏貼於公告處。除前項規定外，法院應命將文書之繕本、影本或節本，登載於公報或新聞紙，或用其他方法通知或公告之，民事訴訟法第151條定有明文。而「關於公示送達之方法，依民事訴訟法第151條規定，除應由法院書記官保管應送達之文書，而於法院之牌示處黏貼公告，曉示應受送達人，應隨時向其領取外，法院並應命將文書之繕本或節本登載於公報或新聞紙，或用其他方法通知或公告之。兩者必須兼備，苟缺其一，即不生公示送達之效力」（最高法院75年台抗字第183號判例意旨參照)。次按「被告係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵」（最高法院69年台上字第3752號判例意旨參照）。再按民事訴訟法第451條規定，第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。此所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127號判例意旨參照）。

三、經查，被上訴人王志賢於民國90年9月6日出境後即未再入境，其戶籍於92年10月7日遷出，有戶籍謄本、戶役政等資料查詢表及入出境資訊附卷可稽（見原審卷一第60頁、本院卷第118-122頁），經原法院命上訴人補正王志賢之住居所，而上訴人已用相當方法仍無從探知，遂聲請公示送達，有原法院民事庭紀錄科通知及上訴人陳報狀可參（見原審卷一第113、116頁）。惟原法院於送達100年3月14日之言詞辯論通知書時，僅依民事訴訟法第151條第2項規定登載於司法院網站中及命上訴人將文書之繕本或節本登載於新聞紙，有公示送達公告、司法院網頁及99年12月15日太平洋日報國外航空版在卷可憑（見原審卷一第138、140、142頁）；嗣於送達100年4月25日、5月30日言詞辯論通知書時，亦僅將公告登載於司法院網站中，有公示送達公告、司法院網頁附卷可稽（見原審卷一第206-207頁，卷二第46-47頁）。再遍查原審全卷未見法院書記官於法院之公告處黏貼公告，亦無公示送達證書附卷，顯然原審對被上訴人之公示送達，僅依民事訴訟法第151條第2項規定公告，而未依同法第1項之規定於公告處黏貼，揆諸上開規定及判例，兩者缺一不可，故該公示送達為不合法。堪認被上訴王志賢於原審言詞辯論期日未經合法通知，其未於言詞辯論期日到場，不具民事訴訟法第386條第1款之情形，自不得准許一造辯論而為判決，乃原審於100年5月30日言詞辯論時，除被上訴人即原審被告林宏澤有到場外，其餘被上訴人王余鴛鴦等六人皆未到場，經上訴人即原審原告請求准一造辯論而為判決，有原審報到單及言詞辯論筆錄可參（見原審卷二第48、50頁），並於原審判決書載明「本件被告王余鴛鴦、王月汝、王蕭德隆、王志銘、王志賢、王鈺玲未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38 6條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決」（見本院卷第2頁），自屬有違民事訴訟法第151條及385 條規定，其訴訟程序自有重大瑕疵。

四、綜上所述，原審未察，對未經合法通知之原審被告竟為實體判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。又因被上訴人王志賢現今國外地址不明，無從通知到場，自無法同意由本院就該事件為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵；而本件訴訟標的對全體被上訴人必須合一確定，具有不可分之關係，為維持審級制度及當事人審級利益之必要，有將本件發回原審法院更為裁判之必要。原判決既有上開之重大之瑕疵，自屬無可維持。故將原判決廢棄，發回臺灣板橋地方法院重新審理，以符法制。

五、依民事訴訟法第451條第1項，判決如主文。

民事第十八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。