臺灣高等法院100年度上國字第22號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度上國字第22號

上訴人

林世傑

被上訴人

行政院衛生署

法定代理人

邱文達

訴訟代理人

王之佳

　　　　　　林文未

上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國100年8月19日臺灣士林地方法院100年度國字第7號第一審判決提起上訴，本院於100年12月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人聲明求為判決：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）60萬元。

㈢行政院衛生署醫事審議委員會民國（下同）91年5月22日90218 號鑑定書應予撤銷。

㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人聲明求為判決：

㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人起訴主張：被上訴人醫事審議委員會於91年5月22日出據編號90218號鑑定書（下稱系爭鑑定書），故意為下列不實及錯誤之記載：

⑴第2頁第1行所載：「在出院時已聽不到心雜音」，此與第1頁第6行所載：「4月6日奇美醫院劉萬雄醫師雖告知有心雜音，囑其等大些再檢查，但病歷上記錄無心雜音」有異，明顯為奇美醫院護航；⑵第2頁第3行敘及：「由於嬰兒發育正常（出生體重4.336公斤，1個月大時（4月6日）5.4公斤」，此與90年4月6日病歷所載5至4公斤不符，實際上在急診所留紀錄只有4公斤，顯不符初生嬰兒體重生長情形。⑶第2頁第5行載稱：「12點10分之血液氣體分析結果，發現血中氧氣濃度高達233.3 mmHg，表示心肺功能佳，並無缺氧情形」，但上開記錄係針劑藥效所致，並非伊女自身功能。⑷「由此推斷，嬰兒應無重大的先天性心臟病」等語，更是違反醫學知識，因心律不整即是有心臟病才會造成的現象，心臟缺損才會跳動不規律。系爭鑑定書刻意扭曲伊女林容鈺之病歷，致使不懂醫學知識之司法人員誤用證據，損害伊之訴訟權益，爰依國家賠償法第2條第2項規定，求為命被上訴人賠償60萬元、並依民事訴訟法第222條、刑事訴訟法第158條之3規定，求為撤銷系爭鑑定書之判決。被上訴人則以：醫療過失責任認定係屬司法機關職責，醫事審議委員會依醫療法第98條（修正前第73條第1項）規定，僅受理司法或檢察機關委託鑑定，故依委鑑機關所詢鑑定範圍或事項，審酌委鑑機關檢送之病歷、訴狀、調查等卷證資料，就待鑑醫療機構或醫師之醫療過程，是否違反醫學知識及現行醫療常規，提出鑑定意見供委鑑機關參考。又鑑定委員會是合議制，並非個人意見，鑑定意見僅供委鑑機關參考，並無拘束力，委鑑機關仍得自為判斷或另行選任鑑定人從事鑑定。如上訴人認相關案件之審判、偵查結果受有損害，其損害亦與系爭鑑定書無因果關係。況系爭鑑定書係依臺灣臺南地方法院檢察署委託於91年5月22日作成，經該檢察署採用系爭鑑定書意見而以91年度偵字第6685號、92年度偵字第8648號、93年度偵字第482號處分不起訴，縱上訴人因系爭鑑定書受有損害，其損害賠償請求權亦已罹於消滅時效，被上訴人得拒絕給付賠償等語，資為抗辯。

三、兩造於本院100年11月14日準備程序期日協議不爭執之事實為：

㈠上訴人之女林容鈺於90年3月4日出生後，90年3月5日、90年4月6日經奇美醫院小兒心臟科醫師診斷有心雜音，於90年4月21日死亡。

㈡上訴人前主張第三人即奇美醫院醫師劉萬雄業務過失致林容鈺於死而提出告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官送由被上訴人醫事審議委員會鑑定結果，據以行政院衛生署91年6月6日衛署醫字第0910040526號函檢附醫事審議委員會91年5月22日編號90218號鑑定書，載明認定：「在4月6日被告知的心雜音，由於嬰兒發育正常，因而被判斷可能為功能性心雜音，而囑其再追蹤。此外，由嬰兒急救後4月20日12時39分之胸部Ｘ光檢查，並無心臟擴大，且12時10分之血液氣體分析結果，發現血中氧氣濃度高達233.3ｍｍＨｇ，表示心肺功能佳，並無缺氧情形。由此推斷，嬰兒應無重大之先天性心臟病，故無法認定醫院有醫療疏失。」等語。

㈢上訴人先後對劉萬雄、林治宏、施珊汶提出業務過失致死、偽造文書等案件之告訴，而分經以臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第6685號、92年度偵字第8648號、93 年度偵字第482號、97年度偵字第8232號為不起訴處分後，經上訴人聲請再議，復各經以臺灣高等法院臺南分院檢察署91年度上聲議字第479號、92年度上聲議字第479號駁回再議之聲請。

㈣上訴人與其配偶張美華前主張因林容鈺死亡，對保誠人壽保險股份有限公司有保險金給付請求權，而訴請給付共130 萬元，該訴訟事件經臺灣臺南地方法院94年度保險字第13 號、臺灣高等法院臺南分院94年度保險上易字第10號民事判決上訴人敗訴確定。

四、按「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。」；「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。」國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段定有明文。是依國家賠償法請求損害賠償，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關自請求權人提出請求之日起，逾30日不開始協議，或自開始協議之日起60日協議不成立時，請求權人始得提起損害賠償之訴。本件上訴人前向被上訴人請求賠償，經被上訴人拒絕給付乙節，有拒絕賠償理由書可證（原審北院卷第47頁），依上開說明，其提起本件訴訟程式上並無不合。

五、又按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」國家賠償法第2條第2項前段固有明文。惟上揭國家賠償第2條第2項規定賠償請求權之存在，應具備㈠行為人須為公務員；㈡須為執行職務行使公權力之行為；㈢須係不法之行為；㈣須行為人有故意或過失；㈤須侵害人民之自由或權利；㈥須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當，是自以主張權利存在者，必以因公務員之故意、過失不法行為，導致其自由或權利受侵害為必要，其於上開要件未經舉證適足者，即不能認為有此國家賠償請求權存在。經查：

㈠上訴人前以訴外人即奇美醫院醫師劉萬雄有業務過失致其女林容鈺死亡之情事提出告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地簡署）檢察官於偵查中囑託被上訴人醫事審議委員會鑑定，經被上訴人91年6月6日衛署醫字第0910040526號函檢附醫事審議委員會91年5月22日編號90218號鑑定書，載明：「病人出生時曾被聽診有心雜音，2天後由嬰兒室出院時已無心雜音之紀錄，此乃胎兒循環中正常通路的動脈導管，於出生之後幾小時到幾天內才會關閉，因此，出生時聽到的心雜音可以在出院時就聽不到了。而在4月6日被告知的心雜音，由於嬰兒發育正常（出生體重4.336公巾，1個月大時（4月6日）5.4公斤，因而被判斷可能為功能性心雜音，而囑其再追蹤。此外，由嬰兒急救後4月20日12時39分之胸部Ｘ光檢查，並無心臟擴大，且12時10分之血液氣體分析結果，發現血中氧氣濃度高達233.3mmHg，表示心肺功能佳，並無缺氧情形。由此推斷，嬰兒應無重大之先天性心臟病，故無法認定醫院有醫療疏失。」等語復臺南地檢署，檢察官於斟酌劉萬雄供述：例行檢查時即有發現林容鈺有第一度的功能性心雜音，一時疏忽未輸入電腦，然伊臨床常會聽到病患有若干無害之心雜音，是不能單以判斷其有問題，且林容鈺生長狀態好，亦無會喘等心臟病症，故未安排進一步檢查。隔半個月林容鈺於90年4月20日送急診時，自氣管內抽出中多量牛奶，X光片亦顯示右肺已呈肺炎狀態，應係牛奶嗆到致死之供述與上訴人之指述、並法醫相驗結果認疑係吸入呼吸道阻塞，呼吸衰竭死亡、並林容鈺之病歷資料、X光片等其他事證，參酌上開鑑定書意見後，處分不起訴等情，業經本院依職權調閱臺南地檢署91年度偵字第6685號、92年度偵字第8648號等全部偵查卷宗確認無訛，並有不起訴處分書、鑑定書之影本各1份可稽（原審北院卷25-29頁）。又上訴人與其配偶前主張林容鈺因先天性心臟病死亡，保險事故已發生，訴請保誠人壽保險股份有限公司給付保險金共130萬元，經臺灣臺南地方法院94年度保險字第13號審酌法醫相驗結果、林容鈺之病歷資料、系爭鑑定書等事證後，認上訴人與張美華無法證明林容鈺係因先天性心臟病死亡，而駁回渠等之起訴，嗣經臺灣高等法院臺南分院以94年度保險上易字第10號駁回渠等之上訴，而告確定之事實，亦經本院依職權調取該民事卷宗全部審認無誤，並有民事判決之影本可稽（原審士院卷第12-14頁）。上開事實復均為兩造所不爭執，堪信為真實。

㈡查被上訴人依醫療法第98條規定設置醫事審議委員會，該審議委員會依據該條第1項第4款及95年2月7日廢止前行政院衛生署醫事審議委員會組織規程第2條第4款、第4條第1項第3款、第3、4、5項、第6條第2、3項之規定，設有醫事鑑定小組，置委員21人至27人，並以1人為召集人，除由署長就本會委員指定兼任外，並就其他醫療專家聘兼之；其聘期與本會委員相同。醫事鑑定小組得依鑑定案件性質，分組召開會議。醫事鑑定小組分組委員至少應有三分之一以上為法律專家或社會人士。醫事鑑定小組會議，須有小組委員過半數之出席，決議事項須有出席委員過半數之同意，可否同數時，由主席裁決之之規定，得受理關於司法或檢察機關委託鑑定事項，於受委託鑑定時，係獨立行使鑑定權責之事項，並以合議方式而非個人意見形成鑑定意見。足見其鑑定意見，係醫事專家、法律專家或社會人士於共同討論後所形成之共識意見，縱與委員會以外之其他專家之意見有歧異，亦僅屬醫事專業見解之不同，尚難遽指為係不法之行為。上訴人就系爭鑑定書，以「出生體重4.336公斤，1個月大時（4月6日）5. 4公斤」之記載，顯不符初生嬰兒體重生長情形；另林容鈺急診時「血中氧氣濃度高達233. 3 mmHg」，亦已超出正常參考值；林容鈺之心律不整，係有心臟病才會出現的現象，系爭鑑定書竟認無先天性心臟病，與其所悉知之醫學知識不符，指摘系爭鑑定書有違誤云云，不足採取。

㈢又依林容鈺之病歷，其於90年3月5日被聽診有心雜音，惟2 天後由嬰兒室出院時病歷上並無心雜音之紀錄，此有其病歷資料可稽（臺南地檢署92年度發查字第2942號卷第32-36頁）。則系爭鑑定書記載：「在出院時已聽不到心雜音」，其判讀顯符於病歷之記載，並無不實。其後林容鈺雖於90年4月6日經劉萬雄醫師聽診再有心雜音，惟距其出院已近一個月以後，亦無從執為系爭鑑定書有關「出院時無心雜音」之記載係屬錯誤之認定。上訴人主張系爭鑑定書係故意為奇美醫院護航云云，亦不足採。

㈣況且，刑事訴訟法明定法定之證據方法，有被告之供述、人證、鑑定、文書、勘驗等，而就證據之取捨及其證明力如何，則係檢察官、法院之職權。醫事審議委員會於上開刑事案件偵查中經檢察官選任為鑑定機關，實行鑑定後提出鑑定書，僅屬證據方法之一種，該鑑定書所載鑑定意見，是否得採為認定事實之依據，係由檢察官本於職權綜合全部證據資料以為判斷，非當然受該鑑定意見之拘束。上訴人另提起數宗民事訴訟，法院係依當事人攻擊防禦及舉證，踐行證據調查程序，取捨系爭鑑定意見，縱為不利益於上訴人之判斷，亦係法院自由心證之結果，與被上訴人無關。則鑑定結果與上訴人是否受不利益間，實難謂有相當因果關係。

㈤再者，系爭鑑定書原係由檢察官選任醫事審議委員會鑑定而製作，目的在供為檢察官偵查案件之證據資料，以為訴追權是否發動之依據，而此乃涉及國家刑罰權之行使，不能認為上訴人有何私法上之權利或自由受侵害。至上訴人所提之其他民事訴訟事件，經引系爭鑑定書所載意見為論據，為法院依當事人攻擊防禦及舉證所為之判斷，亦無從據認醫事審議委員會之製作系爭鑑定書，係故意、過失侵害上訴人權利或自由之行為。

㈥綜上，上訴人以其提出告訴、提起民事訴訟，檢察官、法院均依系爭鑑定書之意見而為不起訴處分、駁回伊之起訴，致伊之權利受有侵害，被上訴人應負國家賠償責任云云，不足採取。其聲請本院向法務部法醫研究所函查其指摘系爭鑑定書之內容是否屬實，即無必要，附此敘明。

六、上訴人另主張依據民事訴訟法第222條、刑事訴訟法第158條之3規定，請求法院撤銷行政院衛生署醫事審議委員會91年5月22日90218號鑑定書云云，惟民事訴訟法第222條之規定，係有關於法院判決時應斟酌全部卷證資料，依自由心證判斷，及酌定損害賠償數額，與不得違背論理、經驗法則，並應將得心證理由記載在判決書上所為之規範，刑事訴訟法第158條之3則係就刑事訴訟程序中證人、鑑定人未依法具結時，其證言或鑑定意見證據力所為之規範，核均屬辦理民、刑事審判法院於程序上應遵守之事項，非鑑定人應負之義務，更非民事訴訟上，當事人得引據為對他造有何種私法上請求權之依據，上訴人援引上開規定資為請求撤銷系爭鑑定意見書之法律依據，已非有據。況且，系爭鑑定書原係由檢察官選任醫事審議委員會鑑定而製作，供檢察官為國家訴追權發動與否之證據方法，法院依法除得評價其是否得資為認定事實之基礎外，並無將之撤銷之權利。上訴人上開主張，洵非有據，洵不足採。

七、從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項、民事訴訟法第222條及刑事訴訟法第158條之3規定，訴請被上訴人給付60萬元，及請求法院撤銷系爭鑑定書，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、兩造之其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。