臺灣高等法院100年度抗字第1308號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 100年度抗字第1308號

抗告人

明陽開發股份有限公司

法定代理人

余煉業(即新興電通股份有限公司之指定代表人)

代理人

姚文勝律師

代理人

林志強律師

複代理人

蔡靜娟律師

抗告人因與相對人太崇投資股份有限公司間支付命令事件，聲明

異議，對於中華民國100年8月2日臺灣臺北地方法院100年度訴字

第1505號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於無訴訟能力人為送達者，應向其全體法定代理人為之，民事訴訟法第127條第1項定有明文。次按政府或法人為股東時，得當選為董事或監察人，但須指定自然人代表行使職務，公司法第27條第1項亦有明文。是向公司為送達者，應送達於其法定代理人，於其董事為法人股東時，因該法人股東本身不能自為任何行為，亦無訴訟能力，而執行董事職務者，為該法人股東指定代表行使董事職務之自然人，自應向該受指定之自然人為送達，而非向該法人股東為送達。再按送達不能依民事訴訟法第136條規定送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所，亦不能依同法第137條規定，將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，同法第138條第1項亦有明文。是寄存送達，除須將應送達之文書寄存送達地之自治或警察機關外，並須作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，二者缺一均不能謂為合法之送達(最高法院64年台抗字第481號判例參照)。

二、經查，本件抗告人為股份有限公司，依公司法第208條第3項規定以其董事長對外代表該公司，而該公司之董事長登記為新興電通股份有限公司(下稱新興公司)，有該公司變更登記表在卷可稽(支付命令卷40-41、本院卷26-27頁)，並經本院調取抗告人登記卷宗核閱無訛。又抗告人係於民國94年11月15日召開股東臨時會議改選董事及監察人，新興公司於當選時指派余煉業代表該公司出席該日所召開之董事會，並執行董事職務，該日董事會決議由新興公司擔任董事長，余煉業並代表新興公司出具董事願任同意書及董事長願任同意書，有新興公司指派書、抗告人94年11月15日股東臨時會議事錄、董事會議事錄、董事願任同意書及董事長願任同意書附於抗告人登記案卷可查，足見新興公司確有指定余煉業代表其行使董事及董事長職務。再相對人於99年8月26日向原法院聲請對抗告人發本件之支付命令(原法院99年度司促字第21737號，下稱系爭支付命令)，所檢附之證物中原法院98年度裁定全字第6095號民事裁定、原法院98年10月19日北院隆98司執全亥字第1979號執行命令、98年10月28日北院隆97執亥字第14185號函、本院98年度抗字第1810號民事裁定、原法院98年度審全字第75號民事裁定、本院99年度抗字第178號民事裁定、原法院98年12月30日北院隆98司執全亥字第2337號函稿、抗告人假扣押聲請狀(支付命令卷9-16、20、21、25-26頁)或載明抗告人之法定代理人為「余煉業(即新興公司之指定代表人)」或逕載余煉業為抗告人之法定代理人，另相對人於99年8月6日發予抗告人之台北敦南郵局第695號存證信函，亦載抗告人之法定代理人為余煉業(即新興公司之指定代表人)，有該存證信函在卷可憑(支付命令卷88-89頁)，且上開假扣押事件相對人之訴訟代理人與系爭支付命令之訴訟代理人相同，足見相對人對於余煉業為新興公司指派行使抗告人董事長職務之人，知之甚詳。惟相對人聲請核發系爭支付命令時卻載抗告人之法定代理人為新興公司，新興公司之法定代理人為鍾瑩豐，原法院未察，逕依相對人聲請狀所載於系爭支付命令上載抗告人之法定代理人為新興公司、新興公司之法代定代理人鍾瑩豐，並為送達，按諸首開說明，於法顯有未合；且原法院第一次送達系爭支付命令，係於99年9月7日寄存在臺北市政府警察局大安分局敦化南路派出所，有送達證書在卷可考(支付命令卷34頁)，抗告人並未領取，有該警局99年10月15日北市警安分刑字第09933747700號函在卷可按(支付命令卷56頁)，無從證明抗告人於當時已知悉系爭支付命令之內容。況本院向送達機構即台北郵局查詢郵務人員有無踐行「作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人之門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置」之程序，經該局復稱郵務送達通知書係交付管理員協助張貼於該處信箱，該信箱有黏貼之膠帶痕跡，有該局查詢國內各類掛號郵件查單在卷足稽（本院卷16頁），亦見郵務人員未依民事訴訟法第138條規定將一份通知書黏貼於抗告人營業所門首，該次寄存送達亦難認為合法。其後原法院再為第二次送達系爭支付命令，該次送達原法院仍以新興公司為抗告人之法定代理人，鍾瑩豐為新興公司之法定代理人為送達，雖亦有未合，然該次送達，業經抗告人派人於99年11月25日收受，有該次送達證書在卷可證（支付命令卷73頁)，並經證人林平貴證述在卷(本院卷123頁反面)，是抗告人主張其知悉其事後，於99年12月1日提出異議，尚未逾20日之不變期間等語，即為足取。

三、相對人雖陳稱新興公司法定代理人鍾瑩豐自89年9月8日即遭臺灣臺北地方法院檢察署通緝，報載其早於89年8月持加拿大護照出境，不可能於94年11月15日簽立指派書由余煉業代表該公司行使董事長之職務云云，並提出89年8月28日工商時報、89年9月9日聯合報、90年1月5日自由電子新聞為證(本院卷85-88頁)。惟查，鍾瑩豐雖自89年9月8日起遭通緝，有本院被告通緝紀錄表在卷足稽(本院卷97頁)，然刑事案件之通緝，係因被告經檢察官或法院傳喚、拘提未到場，經檢察署或法院發布通緝，使司法警察能逮捕其到案，與遭通緝之人得否為法律行為無關，並不能以此認鍾瑩豐事實上不能出具指派書，至於報載鍾瑩豐已出境之事，並無確實之憑據，參以本院查詢其入出境紀錄，其於89年7月20日後亦無出境之紀錄，有入出境資訊連結作業在卷足查(本院卷98頁)，是上開報紙、新聞之紀載，尚難以遽信，況縱認鍾瑩豐已出境國外，以現今國內外書信往來之便利，實不足以之證明鍾瑩豐不能代表新興公司出具指派書，是相對人上開所陳云云，並不足採。相對人又稱抗告人登記卷宗內所附之指派書係委由余煉業出席抗告人94年11月15日董事會，並非當選抗告人董事長後代為行使董事長職務之指派書，抗告人於原法院98年度裁全字第6095號假扣押事件所提出之指派書，與抗告人於本件提出之指派書蓋章之位置不相同云云。然查，抗告人登記卷宗內所附之指派書內容為：「茲指派余煉業先生代表本公司出席貴公司民國九十四年十一月十五日召開之董事會，並代為執行董事之職務。」足見新興公司已指派余煉業行使董事之職務甚明，而參與董事會及互選董事長為董事職務之一，公司法第208條定有明文，余煉業經新興公司指派行使董事職務，於該公司當選董事長後，在該公司未改派他人之前，由余煉業行使董事長職務，乃屬當然，且余煉業簽署董事長願任同意書，並代表新興公司行使董事長職務多年來，亦未見抗告人之其他董事、監察人或股東向公司登記主管機關異議，益見余煉業為有權代新興公司行使抗告人董事長職務之人，另抗告人所提出之指派書(本院卷25頁)，固未見於抗告人登記卷宗，而其蓋章位置亦與抗告人於原法院98年度裁全字第6095號假扣押事件提出之指派書(本院卷83頁)不同，惟抗告人已將指派余煉業行使董事職務之指派書送交主管機關，其未再將指派余煉業行使董事長職務之指派書送交主管機關，並不影響余煉業為新興公司指派行使董事(含董事長)職務之資格，亦與經驗法則無違，又新興公司究係指派何人行使董事職務，只要其意思送達抗告人即可，況余煉業為新興公司指派行使抗告人董事長職務之人，早為相對人在聲請系爭支付令前所明知，業如前開所述，至於多份指派書間之蓋章位置不同，要屬常見，並不足以此認新興公司未指派余煉業行使董事長職務，是相對人上開所陳云云，亦不足採。相對人另稱原法院99年9月7日送達證書為公文書，該送達證書上已記載勾選一份通知書黏貼於送達處所門首，一份黏貼於送達處所信箱或其他適當位置，應推定其內容為真正云云。惟該送達證書經本院函詢送達之台北郵局，該局復稱郵務送達通知書係交付管理員協助貼於信箱(本院卷16頁)，業如前開所述，已見郵務人員於送達時，並未將通知書黏貼於抗告人營業所之門首，更何況，寄存當日於送達地址值勤之管理員林平貴到院證稱：一般都是郵差開單子，由郵差自己處理，沒有經過我們(即管理員)，我沒有處理過，郵差不會請我貼單子，我是沒有幫郵差貼過東西等語(本院卷124-125頁)；益見該寄存送達並不符合民事訴訟法第138條規定之程序，是相對人上開所陳云云，亦非可採。

四、綜上所述，系爭支付命令於99年9月7日之送達，並不合法，抗告人於99年11月25日派人收受系爭支付命令後，於99年12月1日提出異議，尚未逾20日之不變期間。原法院以抗告人之異議逾期，裁定駁回其異議，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由。爰由本院將原裁定廢棄，發回原法院繼續審理。

五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。

民事第六庭