臺灣高等法院100年度重上字第499號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度重上字第499號

上訴人

張益周

訴訟代理人

吳正順律師

上訴人

陳淑貞律師（即張秀政之承受訴訟人）

上訴人

張雨田

上訴人

張修明

上訴人

鴻禧開發股份有限公司

上一人上訴人

特別代理人 張益周

被上訴人

帝保資產管理有限公司

法定代理人

曹瑞浩

上列當事人間清償借款事件，上訴人張益周對於中華民國100年6月14日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1257號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人列上訴人張益周及張秀政、張雨田、張修明、鴻禧開發股份有限公司（下稱鴻禧公司）為被告，依連帶保證、借貸契約、債權讓與之法律關係，起訴請求渠等連帶清償新台幣86,666,565元及自民國89年3月28日起至清償日止，按年息8.58%計算之利息，暨逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月部分，按上開利率20 %計算之違約金，經原審為被上訴人全部勝訴之判決後，上訴人張益周以：借款人張秀政於借款時既已提供擔保物，被上訴人應先就擔保物取償，於擔保物不足清償債務時，始得訴請清償債務，本件起訴欠缺權利保護要件為由提起上訴，核其上訴理由，非基於其個人關係之事由而提起，且有利益於共同訴訟人，應視為其餘共同訴訟人均已提起上訴，爰併列為上訴人，合先敘明。

二、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項定有明文。又第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。同法第451條第1、2項亦有明定。所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言；言詞辯論期日當事人之一造不到場者，除該不到場之當事人係經再傳而仍不到場者，法院得依職權，令由一造辯論而為判決外，必經到場當事人之聲請，始得由其一造辯論而為判決（最高法院48年台上字第127號、57年台上字第284號判例要旨參照）。復依同法第453條規定，依同法第451條第1項所為之判決，得不經言詞辯論為之。

三、本件上訴人鴻禧公司之法定代理人原為張秀青（100年5月23日已歿，本院卷第171頁），惟該公司於94年7月21日董監事任期屆滿後，未經改選新董事，有該公司變更登記表及台北市商業處函可稽（本院卷第164至165頁、第170頁、原審卷第33至34頁），依公司法第195條第2項規定，固延長其執行職務至改選董事就任時為止，然該公司未及改選前，張秀青於同年11月4日經原法院裁定宣告破產（案列：93年度破字第85號，原審卷第34頁、本院卷第113頁至第116頁），依公司法第108條第4項準用同法第30條第1項第4款規定，其董事職務當然解任，並隨同喪失法定代理人身分。乃原審未察，於100年4月30日將應對鴻禧公司送達之再開言詞辯論裁定送達於已非該公司法定代理人之張秀青（原審卷第20 0頁），並於100年5月25日言詞辯論期日，以鴻禧公司經合法通知無正當理由未到場，逕依被上訴人之聲請，准對鴻禧公司為一造辯論判決（原審卷第174頁），其訴訟程序自有重大瑕疵。上訴人張益周之訴訟代理人復表明不同意由本院自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵（本院卷第226頁），原審判決即屬違背法令。為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原法院更為審理，以符法制。

四、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。

民事第二十二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。