臺灣高等法院101年度上字第1304號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度上字第1304號

上訴人

戴劉玉美

訴訟代理人

邱群傑律師

複代理人

賴志凱律師

被上訴人

張鳳吟

被上訴人

張鳳珍

共同訴訟代理人

林大偉律師

　　　　　　王宏濱律師

上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國101年10月8日臺灣臺北地方法院101年度訴更一字第5號第一審判決提起上訴，本院於民國102年5月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人與被上訴人張鳳珍係屬舊識，因上訴人表示其與訴外人陳秀里合夥事業有資金周轉需求，於民國90、91年間陸續向被上訴人張鳳珍、被上訴人張鳳珍之妹即被上訴人張鳳吟借款共11筆，歷次借款均由上訴人當面或致電告知欲借之款項金額、利息，由被上訴人將貸與款項扣除約定之利息後， 匯入陳秀里帳戶，計新臺幣（下同）1,194萬3,400元， 上訴人並與陳秀里共同簽發與借款金額相同面額之本票，交付予被上訴人作為借款憑證及擔保借款之返還。詎上訴人與陳秀里於付息年餘後，竟拒付利息，屢經被上訴人催索，亦未獲清償本息。 又被上訴人張鳳吟早於91年6、7月間已將其對上訴人、 陳秀里之借款債權50萬元讓與被上訴人張鳳珍，並已通知上訴人及陳秀里在案，為此，上訴人與陳秀里應就上開借款各負擔2分之1責任，爰依消費借貸之法律關係及票據法第22條規定，提起本件訴訟，並聲明：

㈠上訴人應給付被上訴人張鳳珍326萬4,200元， 及自100年10月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ㈡上訴人應給付被上訴人張鳳吟140萬2,500元，及自100年10月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人則以：上訴人從未與陳秀里合夥經營事業，自無可能有資金周轉需求而向被上訴人借款。觀諸被上訴人所提出之借款之銀行匯款回條，收款人均為陳秀里，並非上訴人，利息部分亦係由陳秀里匯款清償，未見上訴人事後償還利息之情，足見被上訴人與陳秀里間曾有金錢往來之事實，無從認定被上訴人有何交付借款予上訴人之事實。又上訴人與陳秀里雖共同簽發本票予被上訴人，惟票據為無因證券，交付票據之原因甚多，僅為支票之簽發、授受或轉讓，尚不足以證明其原因事實，故被上訴人所提出之匯款回條及本票難以證明兩造間有消費借貸關係存在。另兩造間既無消費借貸關係，則被上訴人對於上訴人實際上是否受有利益及所受利益若干，既未舉證以實其說，自難認上訴人因本票之債權罹於時效消滅而受有利益， 是被上訴人亦無從依票據法第22條第4項規定，訴請上訴人給付前開金額。縱認兩造間有消費借貸關係存在，惟兩造並未約定利率為何，應依法定週年利率5%計算，扣除陳秀里已清償之款項，被上訴人張鳳珍、張鳳吟所借貸之借款本金僅各剩餘402萬2,031元、291萬8,796元，以上訴人與陳秀里各負擔半數，再扣除被上訴人張鳳吟已由陳秀里得標會款取償41萬100元， 則上訴人至多僅應再給付被上訴人張鳳吟104萬9,298元、被上訴人張鳳珍201萬1,016元。再者，陳秀里於94年、95年間匯予被上訴人之利息均為每月1萬元， 縱依被上訴人主張利率為月息1.5%計算，則被上訴人對上訴人、 陳秀里之借款本金應僅各剩餘66萬6,667元等語，資為抗辯。

三、原審判命上訴人應給付被上訴人張鳳珍326萬4,200元、被上訴人張鳳吟140萬2,500元，及均自100年10月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並以供擔保為准、免假執行之宣告。上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：

㈠被上訴人張鳳吟於91年4月18日、同年5月15日各匯款98萬5,000元，另於91年9月27日、同年11月1日分別匯款98萬7,000元、98萬8,000元至陳秀里設於聯邦商業銀行仁愛分行0000-000-00000號帳戶。

㈡被上訴人張鳳珍於91年1月16日、同年1月18日、同年5月15日、同年9月27日、同年11月4日、92年3月24日各匯款98萬5,000元、78萬8,000元、98萬5,000元、197萬4,000元、29萬6,400元、100萬元至陳秀里之上開帳戶。

㈢上訴人與陳秀里共同簽發下列本票7紙交予被上訴人：

⒈發票日91年1月17日、票號469501、面額180萬元、受款人為被上訴人張鳳珍、未記載到期日。

⒉發票日91年4月18日、票 號0000000、面額100萬元、受款人為被上訴人張鳳吟、未記載到期日。

⒊發票日91年5月15日、票號469505、面額100萬元、受款人為被上訴人張鳳吟、未記載到期日。

⒋發票日91年5月15日、票號469506、面額100萬元、受款人為被上訴人張鳳珍、未記載到期日。

⒌發票日91年9月27日、票號469507、面額300萬元、受款人為被上訴人張鳳珍、未記載到期日。

⒍發票日91年11月4日、票號13978、面額130萬元、受款人為被上訴人張鳳珍及張鳳吟、未記載到期日。

⒎發票日92年3月24日、票 號14179、面額100萬元、未記載受款人、到期日92年3月25日。

㈣陳秀里曾依附表一所示日期及金額匯款予被上訴人張鳳吟。

㈤陳秀里曾依附表二所示日期及金額匯款予被上訴人張鳳珍。

㈥被上訴人張鳳珍之配偶即訴外人李新強曾向訴外人陳少蘋領取以上訴人及其家人名義參加之合會得標會款41萬100元，陳新強並於95年9月19日將之匯予被上訴人張鳳吟帳戶。

五、被上訴人主張上訴人與陳秀里共同向其借款，迄未獲清償，而上訴人則以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：㈠兩造間有無消費借貸關係存在？㈡若有，被上訴人所得請求之借款本金為何？

㈠兩造間確有消費借貸關係存在：

⒈查上訴人偕同友人陳秀里，陸續向被上訴人張鳳珍、張鳳吟借款，借款過程為⑴被上訴人張鳳珍部分：上訴人、陳秀里原商借180萬元，經被上訴人張鳳珍預扣利息2萬7,000元後，陸續於91年1月16日、同年月18日分別將借款98萬5,000元、78萬8,000元（共177萬3,000元）匯入陳秀里設於聯邦商業銀行仁愛分行0000-000-00000號帳戶，上訴人、陳秀里則於91年1月17日共同簽發面額180萬元之本票；又上訴人、陳秀里原商借100萬元， 經被上訴人張鳳珍預扣利息1萬5,000元後，於91年5月15日將借款98萬5,000元匯入陳秀里上開帳戶，上訴人、陳秀里則於同日共同簽發面額100萬元之本票；上訴人、陳秀里原商借200萬元，經被上訴人張鳳珍預扣利息2萬6,000元後， 於91年9月27日將借款197萬4,000元匯入陳秀里上開帳戶，上訴人、陳秀里則於同日共同簽發面額300萬元之本票（ 上訴人、陳秀里於同日另向被上訴人張鳳吟借款100萬元， 詳後述）；又上訴人、陳秀里原商借30萬元，經被上訴人張鳳珍預扣利息3,600元後， 於91年11月4日將借款29萬6,400元匯入陳秀里上開帳戶，上訴人、陳秀里則於同日共同簽發面額130萬元之本票（ 上訴人、陳秀里於同日另向被上訴人張鳳吟借款100萬元，詳後述）； 又上訴人、陳秀里原商借100萬元， 被上訴人張鳳珍於92年3月24日匯款100萬元至陳秀里上開帳戶，上訴人、陳秀里則於同日共同簽發面額100萬元之本票； ⑵被上訴人張鳳吟部分：上訴人、陳秀里原商借100萬元， 經被上訴人張鳳吟預扣利息1萬5,000元後，於91年4月18日將借款98萬5,000元匯入陳秀里上開帳戶， 上訴人、陳秀里則於同日共同簽發面額100萬元之本票；上訴人、陳秀里原商借100萬元， 經被上訴人張鳳吟預扣利息1萬5,000元後，於91年5月15日將借款98萬5,000元匯入陳秀里上開帳戶，上訴人、陳秀里則於同日共同簽發面額100萬元之本票；上訴人、陳秀里原商借100萬元，經被上訴人張鳳吟預扣利息1萬3,000元後，於91年9月27日將借款98萬7,000元匯入陳秀里上開帳戶，上訴人、陳秀里則於同日共同簽發面額300萬元之本票（ 即被上訴人張鳳珍部分於同日所簽發之面額300萬元之本票）； 上訴人、陳秀里原商借100萬元，經被上訴人張鳳吟預扣利息1萬2,000元後， 於91年11月4日將借款98萬8,000元匯入陳秀里上開帳戶，上訴人、陳秀里則於同日共同簽發面額130萬元之本票（ 即被上訴人張鳳珍部分於同日所簽發之面額130萬元之本票）， 有被上訴人張鳳珍、張鳳吟之匯款回條各6件、上訴人與陳秀里共同簽發之本票7紙在卷可稽（ 見原審100年訴字第2354號卷，下稱原審2354號卷第16至28頁），被上訴人張鳳珍、張鳳吟於匯出預扣利息之借款金額至陳秀里前開銀行帳戶後，上訴人及陳秀里旋於當日依約定借款金額共同簽發本票交予被上訴人（就91年1月16、18日向被上訴人張鳳珍借款180萬元，上訴人、陳秀里係於91年1月17日簽發面額180萬元本票），是被上訴人主張上訴人及陳秀里共同簽發之本票係因向被上訴人借款，經被上訴人同意並預扣利息後匯入借款，上訴人及陳秀里乃共同簽發上開本票乙節，應屬實在。

⒉次查，上訴人與陳秀里就上開借款，嗣未依約給付利息，被上訴人乃委由訴外人蘇楷絨向上訴人催討借款，上訴人曾與其已成年之女戴辰軒陪同下，赴高雄市政府警察局仁武分局澄觀派出所（下稱澄觀派出所）與蘇楷絨協商還款，上訴人於協商過程中自承確有打電話向被上訴人借款，應與陳秀里各承擔半數借款責任，其陳稱：「（蘇楷絨：妳有打電話去楊梅向人借錢嗎？）有向她小妹講」「（蘇楷絨：人家有借錢給妳嗎？）有，但要強調的是說錢都寄在朋友那裡」「（蘇楷絨：到底有沒有打電話跟人家借錢？）有」「我不是說沒有借錢，簽名就是要擔責任」「（蘇楷絨：妳跟人家借錢不處理我不催妳要催誰，難道要在路上跟人家討啊？）就二個人也要承擔一半」等語明確，並經原審當庭勘驗協商過程之錄音無誤，有協商過程之錄音及勘驗筆錄為證（見原審101年度訴更一字第5號卷，下稱原審第5號卷第80、93頁）。 上訴人固辯以係受討債人員逼迫，不得已而為上開陳述，上訴人之女即證人戴辰軒亦附和證稱當時討債人員講話的口氣跟態度很兇，有類似恐嚇脅迫云云（見本院卷第124頁）。 然上訴人既係由其成年之女戴辰軒陪伴赴澄觀派出所與受被上訴人委任之蘇楷絨協商借款清償事宜，於協商過程中兩造復全程於澄觀派出所內進行，上訴人於前開債務協商過程中更一再表示目前無法還款，待明年取得投資收入始能還款，並稱陳秀里應共同負責，一人一半，希望待其有收入還款時，被上訴人能就債務給予折扣等語，有前開協商過程之錄音及譯文為證（見原審第5號卷第80至84頁）， 衡情上訴人應無遭人脅迫或意思表示不自主之可能，是其前開所辯，不足採信。上訴人復辯以前開債務協商之陳述，類推適用民事訴訟法第422條規定， 不得採為兩造間有消費借貸關係之證據。按調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422條固定有明文。 查被上訴人係因上訴人、陳秀里未依約給付前開借款利息，始委由蘇楷絨向上訴人、陳秀里催討借款，上訴人乃與蘇楷絨於澄觀派出所協商借款事宜，已如前述，顯見上訴人於前開借款協商過程中所為之陳述，並非於調解程序中所為之陳述或讓步，自無適用或類推適用前開規定之餘地，上訴人此部分所辯，亦無足取。

⒊查上訴人既與陳秀里共同向被上訴人借款，被上訴人依約將借款匯入陳秀里前開帳戶，上訴人與陳秀里並共同簽發上開本票以為借款之擔保，則上訴人、陳秀里與被上訴人間自已成立消費借貸契約，上訴人與陳秀里應就前開借款負清償之責，至上訴人抗辯從未與陳秀里合夥經營事業，且被上訴人所匯之款項係匯入陳秀里帳戶，被上訴人匯款後係由陳秀里匯款清償利息云云，要係上訴人與陳秀里間關於借款資金之收受、用途及還款方法之內部約定，核與兩造間消費借貸關係之成立無關，自難執為有利上訴人之認定。上訴人固辯以上開本票之面額與被上訴人匯入之金額不符，難認上開本票係為被上訴人匯入借款而簽立云云。然借款人簽發本票作為借款清償之擔保，貸與人預扣第1個月利息後為借款之交付，均為民間借貸所常見。 上訴人、陳秀里與被上訴人間就本件借款有利息約定，既為上訴人所不爭（見本院卷第174頁）， 則上訴人與陳秀里共同簽發前開本票之面額與被上訴人匯入陳秀里帳戶之借款金額之差額，要係被上訴人預扣借款利息，自難謂與常情有違。被上訴人就前開借款之金額預扣利息，致其實際匯入陳秀里前開帳戶之借款金額與本票面額不符，就預扣之利息部分，被上訴人固難主張兩造間成立間消費借貸契約（詳後述），惟難以此否認兩造間就實際交付之借款金額亦不成立消費借貸契約，是上訴人以前開本票與被上訴人匯款金額不符即謂上開本票非因本件借款而簽發云云，自不足取。 至上訴人復辯以上訴人、陳秀里於91年1月17日簽發面額180萬元之本票，惟被上訴人張鳳珍係於同年1月18日始交付全部借款，上訴人、陳秀里於取得借款前，不可能同意先行簽發本票云云。然被上訴人張鳳珍係於91年1月16、18日 分別將借款98萬5,000元、78萬8,000元匯入陳秀里前開帳戶， 而上訴人、陳秀里則係於91年1月17日簽發面額180萬元本票予被上訴人張鳳珍， 兩者時序密接，且金額亦屬相當（差額2萬7,000元部分係被上訴人張鳳珍預扣之利息），而借款人先行簽發借款金額之本票，再由貸予人交付借款，亦非事所罕見，上訴人徒以前開本票之發票日晚於匯款日1日即謂該本票與借款無關云云， 要無可取。 至上訴人、陳秀里於91年9月27日分別向被上訴人張鳳珍、張鳳吟借款各200萬元、100萬元，而被上訴人張鳳珍、張鳳吟於當日各將借款197萬4,000元（預扣月利息2萬6,000元）、98萬7,000元（ 預扣利息1萬3,000元）匯入陳秀里前開帳戶，而上訴人、陳秀里於同日共同簽發面額300萬元之本票交予被上訴人張鳳珍乙節， 已如前述，該本票之受款人雖僅記載被上訴人張鳳珍1人， 而未記載被上訴人張鳳吟，然以被上訴人張鳳珍、張鳳吟係屬姐妹關係，上訴人與被上訴人張鳳吟復屬舊識，且被上訴人張鳳吟係出於其姐被上訴人張鳳珍之緣由而同意借款予上訴人、陳秀里等情以觀，上訴人、陳秀里將記載受款人張鳳珍之面額300萬元本票交予被上訴人張鳳珍， 實已足作為被上訴人張鳳珍借款200萬元、被上訴人張鳳吟借款100萬元之擔保及還款憑據，上訴人前開所辯，同無足採。

㈡被上訴人得請求之借款本金：

⒈按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔或分受之，民法第271條前段定有明文。 查被上訴人並未舉證證明上訴人、陳秀里就前開借款約定由上訴人負全部給付之責，且前開借款債務為可分之債，則上訴人與陳秀里就前揭借款債務自應平均分擔。

⒉次按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年台上字第1682號判決意旨參照）。查上訴人、陳秀里向被上訴人借貸上開款項，被上訴人依約將借款匯入陳秀里所有前開帳戶，固如前述，惟被上訴人於匯入借款之際， 既先預扣第1個月利息，則被上訴人所貸與上訴人、陳秀里之借款本金，應以預扣利息後實際交付上訴人、陳秀里之金額為準，自不待言，是被上訴人與上訴人間成立消費借貸契約之實際借款本金如下：

⑴被上訴人張鳳珍部分承前所述，上訴人與陳秀里先後向被上訴人張鳳珍借款180萬元、100萬元、200萬元、30萬元、100萬元，而被上訴人張鳳珍於預扣利息後，實際匯入之借款各為98萬5,000元、78萬8,000元、98萬5,000元、1,97萬4,000元、29萬6,400元、100萬元，總計602萬8,400元（計算式： 985,000＋788,000＋985,000＋1,974,000＋296,400＋1,000,000＝6,028,400），加計被上訴人張鳳吟讓與被上訴人張鳳珍之債權50萬元後，總計652萬8,400元，故上訴人應負擔其中半數即326萬4,200元（計算式：6,528,400÷2＝3,264,200）。

⑵被上訴人張鳳吟部分承前所述，上訴人與陳秀里陸續向被上訴人張鳳吟借款100萬元、100萬元、100萬元、100萬元，而被上訴人張鳳吟於預扣利息後， 實際匯入之借款各為98萬5,000元、98萬5,000元、98萬7,000元、98萬8,000元， 總計為394萬5,000元（ 計算式：985,000＋985,000＋987,000＋988,000＝3,945,000），扣除被上訴人張鳳吟讓與之債權50萬元予被上訴人張鳳珍後，尚餘344萬5,000元，故上訴人應負擔其中半數即172萬2,500元（計算式：3,445,000÷2＝1,722,500）。

⒊上訴人 辯以陳秀里陸續匯款79萬9,500元予被上訴人張鳳吟，另匯款323萬6,000元予被上訴人張鳳珍，用以清償前開借款本金及利息，依週年利率5%計算，陳秀里業已清償被上訴人張鳳吟借款本金52萬6,204元、 被上訴人張鳳珍借款本金250萬7,112元云云，此節為被上訴人所否認，並主張陳秀里匯予被上訴人之款項，部分係用以繳交陳秀里以上訴人及上訴人配偶、女兒名義參加訴外人陳少蘋所召集合會之會款，其餘陳秀里所清償之款項，俱為清償約定之利息，並無清償借款本金等語。

⑴查上訴人、陳秀里向被上訴人借貸上開款項，曾約定給付利息乙節，為上訴人所不爭，已如前述。又查，上訴人、陳秀里於91年4月18日向被上訴人張鳳吟借款100萬元，被訴人張鳳吟預扣按月息1.5%計算之利息1萬5,000元後匯入借款（被上訴人預扣之利息部分，雖不得認成立消費借貸契約，惟當事人於借款之初所認知之借款金額應為尚未預扣利息前之數額，以下同），陳秀里嗣於91年5月16日亦再次支付1萬5,000元（前開100萬元借款按月息1.5%計算之利息數額），又上訴人、陳秀里於91年5月15日再向被上訴人張鳳吟借貸100萬元，被上訴人張鳳吟預扣按月息1.5%計算之利息1萬5,000元後匯入借款， 陳秀里旋於91年6月17日給付3萬元（前開200萬元借款按月息1.5%計算之利息數額），迨被上訴人張鳳吟將前開借款200萬元中之50萬讓與被上訴人張鳳珍， 陳秀里於91年7月16日又給付2萬2,500元（前開150萬元借款按月息1.5%計算之利息數額）， 嗣陳秀里更自91年8月起至於93年1月止共18個月， 均按月於每月中旬給付被上訴人張鳳吟2萬2,000元；又上訴人、陳秀里另於91年9月27日、91年11月1日 向被上訴人張鳳吟借款各100萬元，被上訴人張鳳吟於預扣按月息1.3%、1.2%計算之利息1萬3,000元、1萬2,000元後匯入借款，之後陳秀里自91年12月起至93年1月止共14個月， 均按於每月初另給付被上訴人張鳳吟2萬4,000元（ 前開200萬元借款按月息1.2%計算之利息數額），有兩造所不爭執之陳秀里匯款予被上訴人張鳳吟之明細表如附表一所示。觀諸陳秀里上開清償之時間均係於每月中旬及月初為之，且清償之金額為每月中旬2萬2,000元、每月初2萬4,000元，陳秀里於初期清償之金額復與被上訴人張鳳吟預扣之利息數額相同，繼而清償之金額則略低於預扣之利息數額， 參以陳秀里就前開清償數額已達約79萬9,500元，數額非微，惟陳秀里始終未與被上訴人張鳳吟索討所簽立之前開本票，或者要求被上訴人張鳳吟另行出具清償部分本金之證明，足見陳秀里按月於每月中旬、月初所清償之前開款項係依約清償利息，上訴人所辯應按週年利率5%計算， 陳秀里業已清償借款本金52萬6,204元云云，不足採信。

⑵次查，陳秀里曾以上訴人、上訴人之配偶戴春吉、上訴人之女戴百莉之名義， 參加訴外人陳少蘋所召集之2起合會各3會，共計6會，每會1萬元， 上訴人及其家人所參加之上開6會合會 應繳交之會款均係由被上訴人張鳳珍之配偶李新強繳交予會首陳少蘋等情，已據證人陳少蘋、李新強於原審證述屬實（ 見原審第5號卷第71至75頁），而上訴人於原審就證人陳少蘋、李新強當庭所為前開證述亦未否認，復自承：「（陳秀里是否用妳的名字參加陳少蘋的會？）有，我有跟陳少蘋講過這樣的事情」「（陳少蘋的會錢是如何給付？）時間很久要回去查才知道，不是透過我付，是陳秀里直接去付」等語（見原審第5號卷第74頁背面、75頁）， 復有合會會單在卷可稽（見原審第5號卷第121至122頁）， 再參諸陳秀里匯予被上訴人張鳳珍之款項， 自91年7月起確有較諸過往之匯款金額，每月增加約6萬元之情形，核與前開6會合會每月應繳會款6萬元相符， 而上訴人復未能舉證陳秀里就前開6會合會 曾另行給付被上訴人張鳳珍或李新強會款之事實，則被上訴人主張陳秀里匯予被上訴人張鳳珍之部分款項，係委由被上訴人張鳳珍之配偶李新強處理上開6會合會會款乙節，應非虛妄。又查，前開6會合會含會首共計41名，會期自91年7月15日起至94年8月15日止，每會1萬元，採外標制， 每年春節加標乙次，陳秀里分別於92年4月得標2會、93年5月、93年8月、93年9月、93年10月各得標1次，亦即扣除得標當次，陳秀里及上訴人就上開合會每會應繳交40次會款，暫不計算得標金額，則每會於會期內至少應繳交會款40萬元，以陳秀里使用上訴人及其家人名義參加6會， 則李新強代陳秀里繳交之會款應達240萬元以上， 是被上訴人主張陳秀里自91年7月16日起至94年8月18日止匯予被上訴人張鳳珍之款項中共計185萬800元 係屬前開6會合會會款乙節，自難謂為不實。

⑶再查， 上訴人、陳秀里於91年1月16、18日向被上訴人張鳳珍借款共180萬元，被上訴人張鳳珍預扣按月息1.5%計算之利息2萬7,000元後匯入借款，陳秀里旋於91年2月19日、同年3月15日、同年5月16日各給付2萬7,000元（ 前開180萬元借款按月息1.5%計算之利息數額）；嗣上訴人、 陳秀里於91年5月15日再向被上訴人張鳳珍借款100萬元， 被上訴人張鳳珍預扣按月息1.5%計算之利息1萬5,000元後匯入借款， 陳秀里旋於91年6月17日給付4萬2,000元（ 前開280萬元借款按月息1.5%計算之利息數額），迨被上訴人張鳳珍受讓被上訴人張鳳吟前開借款債權50萬元後，陳秀里於91年7月16日再給付4萬9,500元（前開借款280萬元再加上受讓之50萬債權，共計330萬元借款按月息1.5%計算之利息數額），並自91年8月起至92年6月止共11個月，連同前開6會合會應繳之會款6萬元， 按月於每月中旬均給付被上訴人張鳳珍10萬元，嗣陳秀里就前開6會合會陸續得標，連同前開6會合會應繳之會款，陳秀里於92年5月19日、同6月17日各匯款10萬3,800元，於92年8月18日、同年9月17日、同年10月17日、同年11月17日各匯款9萬400元等情， 有兩造所不爭執之陳秀里匯款予被上訴人張鳳珍之明細表如附表二所示，觀諸陳秀里上開清償之時間均係於每月中旬為之，陳秀里於初期清償之金額復與被上訴人張鳳珍於借款之初預扣之利息數額相同，繼而清償之金額於扣除前開6會合會會款後，略低於預扣之利息數額， 是被上訴人主張陳秀里於每月中旬清償被上訴人張鳳珍之金額為前開6會合會會款及前開330萬元借款約定之利息，自堪採信。 復查，上訴人、陳秀里於91年9月27日、同年11月4日陸續向被上訴人張鳳珍借款共200萬元、30萬元，被訴人張鳳珍預扣按月息1.3%、1.2%計算之利息後匯入借款，陳秀里旋於91年12月4日、92年1月6日、92年2月10日、92年3月4日各匯款2萬7,000元、2萬7,600元、2萬7,000元、2萬7,600元予被上訴人張鳳珍（ 前開230萬元借款按月息1.2%計算之利息為2萬7,600元），再上訴人、 陳秀里復於92年3月24日向被上訴人張鳳珍借款100萬元， 就該100萬借款連同前開借款230萬元，陳秀里先於92年4月4日匯款4萬7,100元，迨於92年5月5日、同年6月5日、 同年7月3日、同年8月4日同年10月6日、同年11月4日、同年12月4日、同年1月5日，陳秀里則各匯款4萬2,000元予被上訴人張鳳珍， 同年9月4日匯款4萬2,600元予被上訴人張鳳珍（前開230萬元借款按月息1.2%計算之利息為2萬7600元，加計前開100萬元借款按月息1.5%計算之利息1萬5,000元， 合計利息數額為4萬2,600元）， 有兩造所不爭執之陳秀里匯款予被上訴人張鳳珍之明細表如附表二所示，觀諸陳秀里前開匯款之金額及時程， 上訴人、陳秀里於初期借款金額共230萬元時， 陳秀里於每月月初均匯款相同或相當於借款230萬元按月息1.2%計算之利息數額予被上訴人張鳳珍，迨上訴人、陳秀里又借款100萬元， 陳秀里匯款之數額則相同或相當於借款230萬元按月息1.2%計算及借款100萬元按月息1.5%計算之利息數額。再參諸陳秀里前後匯款總數扣除前開充抵6會合會會款後 之數額達142萬5,600元，數額非微，然陳秀里始終未與被上訴人張鳳珍索討所簽立之前開本票，或者要求被上訴人張鳳珍另行出具清償部分本金之證明，足見被上訴人張鳳珍主張陳秀里按月每月初清償之前開款項均係依約清償利息，應屬可信。上訴人固辯以陳秀里每月所清償之數額，部分少於被上訴人張鳳珍所主張之每月利息數額云云。然陳秀里歷次匯款所清償之借款利息，雖有時較約定之借款利息數額短少數百元，惟由其歷次匯款之金額及時程觀之，陳秀里初期係依被上訴人張鳳珍預扣利息數額於每月月初、中旬清償，繼則規律性地於每月月初、中旬清償定額之款項，縱陳秀里偶有短付數百元利息之情事，亦不影響其匯款金額及時程之規律性，則上訴人徒以陳秀里前開匯款之數額與被上訴人張鳳珍主張之月息數額有所出入，即謂陳秀里所為之前開匯款超出週年利率5%部分係屬清償本金云云，尚非可取。

⒋按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323條定有明文。 查被上訴人張鳳珍之配偶李新強曾於95年9月間 代陳秀里向訴外人陳少蘋領取合會會款41萬100元， 李新強於領取後曾去函通知陳秀里表示，被上訴人張鳳吟借予陳秀里之前開借款，其中32萬元之借款本金源自被上訴人之母，因被上訴人之母急於索回，故將上開41萬100元全數匯予被上訴人張鳳吟， 以資清償前開借款本金32萬元及利息等情，有李新強之書函及匯款申請書在卷可按（見原審第5號卷第119頁），再參諸陳秀里確自93年1月間起 即未再清償被上訴人張鳳吟前開借款利息，有附表一之陳秀里匯款予被上訴人張鳳吟之明細表可徵，是被上訴人張鳳吟主張李新強代陳秀里匯入之41萬100元，其中32萬元抵償上開借款本金， 其餘則充作兩造約定之利息等情，應屬可取，上訴人所辯陳秀里所匯入之款項應全數抵充借款本金云云，尚無可取。查上訴人與陳秀里向被上訴人張鳳吟借款，上訴人應負擔其中半數責任即172萬2,500元，已如前述，被上訴人張鳳吟既同意前開匯入之會款32萬元抵充上訴人應負擔之借款本金，則上訴人對被上訴人張鳳吟猶負有借款債務140萬2,500元（計算式：1,722,500－320,000＝1,402,500）。

⒌上訴人再辯以被上訴人張鳳吟自95年4月起至12月止， 僅向上訴人主張每月利息1萬元，而陳秀里自94年9月起匯予被上訴人張鳳珍用以清償利息之款項亦為每月1萬元， 縱依被上訴人主張月息1.5%計算，則陳秀里各積欠被上訴人張鳳珍、張鳳吟 之借款本金應至多僅為66萬6,667元（計算式：10,000÷1.5%＝666,667， 元以下四捨五入）云云。然觀諸附表二之陳秀里匯款予被上訴人張鳳珍之明細表所示，陳秀里自93年1月間起至94年8月間止，除每月中旬匯款予被上訴人張鳳珍5萬餘元充作為前開6會合會會款，94年1月春節因加標乙次匯款10萬餘元外， 並未再清償被上訴人張鳳珍任何借款本息， 迄至94年9月23日、同年10月17日、同年11月17日， 陳秀里始再匯款各1萬元予被上訴人張鳳珍；而觀諸附表一陳秀里匯款予被上訴人張鳳吟之明細表所載， 陳秀里自93年1月間起即未再匯予被上訴人張鳳吟任何款項，迨被上訴人張鳳珍之配偶李新強於95年9月20日始代陳秀里向訴外人陳少蘋領取會款41萬100元，李新強將41萬100元全數匯予被上訴人張鳳吟， 被上訴人張鳳吟同意將其中32萬元抵充借款本金， 其餘9萬元則抵充自95年4月起至12月止利息， 每月1萬元共9萬元等情，有前開李新強寄予陳秀里之書函為證（ 見原審第5號卷第119頁），陳秀里既已欠繳利息多時， 顯見其資金週轉已生因難，則其於欠繳利息年餘後， 逕行匯款1萬元予被上訴人張鳳珍，縱不符原約定之利息數額，被上訴人張鳳珍亦僅能被動接受，自難以此推論被上訴人張鳳珍借款本金已獲大幅清償。參以證人李新強於原審亦證稱：「後來我太太跟她（指上訴人）說如果她有困難利息可以不用還，但是給我岳母的1萬元不可以少， 因為張鳳吟借給戴劉玉美的錢有一部分是我岳母的錢」 等語（見原審卷第112頁），足見於上訴人、陳秀里未能依約給付借款利息後，被上訴人僅要求上訴人、陳秀里就借款金額至少應按月給付利息1萬元，其餘利息則同意免予收取， 亦即陳秀里斯時給付利息數額每月各1萬元係出於被上訴人張鳳珍、 張鳳吟同意減收利息，並非因上訴人或陳秀里清償借款本金所致。再參諸被上訴人張鳳珍、張鳳吟斯時猶各持有上訴人、陳秀里共同簽發之前開本票面額達610萬元、400萬元，苟上訴人或陳秀里斯時所積欠之借款本金所需支付之利息為按月息1.5%計算每月1萬元， 亦即借款本金應為66萬6,667元，衡情常情， 上訴人、陳秀里豈有不向被上訴人索回部分本票之理。此外，上訴人亦不能舉證其或陳秀里業已清償被上訴人張鳳珍、張鳳吟部分借款本金而僅剩餘各66萬餘元， 則上訴人徒以陳秀里於94年9月至11月間僅清償被上訴人張鳳珍每月利息1萬元，於95年4月至12月間僅清償被上訴人張鳳吟每月利息1萬元， 即推論斯時積欠被上訴人張鳳珍、張鳳吟之借款本金僅各66萬餘元云云，顯然無據。

⒍上訴人復辯以陳秀里以上訴人名義參加訴外人陳少蘋之上開合會6會 均係由被上訴人張鳳珍之配偶李新強領取得標之合會款，應自借款本金中加以扣除云云。然證人陳少蘋於原審證稱：「被告（指上訴人）如果有通知我匯給誰，如果沒有通知我都匯給李新強，因為都是李新強跟我連絡，在92年的時候我忘記是誰要我匯給陳秀里，但是我有匯給1個叫陳秀星（應係「里」之誤） 的聯邦銀行戶頭」等語（見原審第5號卷第73頁背面）； 證人李新強固不否認曾代陳秀里向陳少蘋領取得標之合會款41萬100元， 並匯予被上訴人張鳳吟以抵償前開借款，然對於是否還有代陳秀里領取其他得標會款，表示因時間久遠需再查證等語（見原審第5號卷第73頁背面）， 顯然李新強並無承認代陳秀里或上訴人領取前開合會各會得標會款之情。況證人陳少蘋業已明白證述除曾將其中1會之得標會款41萬100元交由被上訴人張鳳珍之配偶李新強領取外，亦曾逕將得標會款匯予陳秀里，而上訴人亦未能證明除前開李新強代領取之得標會款41萬100元外， 其餘陳秀里或上訴人得標會款亦係由李新強領取，則上訴人所辯其餘各會得標會款均係由李新強領取云云，即無憑據。

六、綜上所述，被上訴人主張兩造間有消費借貸關係存在，上訴人應負擔猶未清償之半數借款本金，應屬可信。從而，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付被上訴人張鳳吟140萬2,500元、被上訴人張鳳珍326萬4,200元，及自起訴狀繕本送達之翌日即100年10月6日起（見原審第5號卷第110頁背面）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原判決為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人之聲請為供擔保假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

附表一：陳秀里匯款予被上訴人張鳳吟之明細表┌──────┬───────┐│匯款日期 │匯 款 金 額││ │（新 臺 幣）│├──────┼───────┤│91年5月16日 │1萬5,000元 │├──────┼───────┤│91年6月17日 │3萬元 │├──────┼───────┤│91年7月16日 │2萬2,500元 │├──────┼───────┤│91年8月16日 │2萬2,000元 │├──────┼───────┤│91年9月17日 │2萬2,000元 │├──────┼───────┤│91年10月17日│2萬2,000元 │├──────┼───────┤│91年11月15日│2萬2,000元 │├──────┼───────┤│91年12月4日 │2萬4,000元 │├──────┼───────┤│91年12月18日│2萬2,000元 │├──────┼───────┤│92年1月6日 │2萬4,000元 │├──────┼───────┤│92年1月17日 │2萬2,000元 │├──────┼───────┤│92年2月10日 │2萬4,000元 │├──────┼───────┤│92年2月17日 │2萬2,000元 │├──────┼───────┤│92年3月4日 │2萬4,000元 │├──────┼───────┤│92年3月18日 │2萬2,000元 │├──────┼───────┤│92年4月4日 │2萬4,000元 │├──────┼───────┤│92年4月17日 │2萬2,000元 │├──────┼───────┤│92年5月5日 │2萬4,000元 │├──────┼───────┤│92年5月19日 │2萬2,000元 │├──────┼───────┤│92年6月5日 │2萬4,000元 │├──────┼───────┤│92年6月17日 │2萬2,000元 │├──────┼───────┤│92年7月3日 │2萬4,000元 │├──────┼───────┤│92年7月17日 │2萬2,000元 │├──────┼───────┤│92年8月4日 │2萬4,000元 │├──────┼───────┤│92年8月18日 │2萬2,000元 │├──────┼───────┤│92年9月4日 │2萬4,000元 │├──────┼───────┤│92年9月17日 │2萬2,000元 │├──────┼───────┤│92年10月6日 │2萬4,000元 │├──────┼───────┤│92年10月17日│2萬2,000元 │├──────┼───────┤│92年11月4日 │2萬4,000元 │├──────┼───────┤│92年11月17日│2萬2,000元 │├──────┼───────┤│92年12月4日 │2萬4,000元 │├──────┼───────┤│92年12月17日│2萬2,000元 │├──────┼───────┤│93年1月5日 │2萬4,000元 │├──────┼───────┤│93年1月19日 │2萬2,000元 │├──────┼───────┤│合 計│79萬9,500元 │└──────┴───────┘附表二：陳秀里匯款予被上訴人張鳳珍之明細表┌──────┬───────┐│匯款日期 │匯 款 金 額││ │（新 臺 幣）│├──────┼───────┤│91年2月19日 │2萬7,000元 │├──────┼───────┤│91年3月15日 │2萬7,000元 │├──────┼───────┤│91年5月16日 │2萬7,000元 │├──────┼───────┤│91年6月17日 │4萬2,000元 │├──────┼───────┤│91年7月16日 │10萬9,500元 │├──────┼───────┤│91年8月16日 │10萬元 │├──────┼───────┤│91年9月17日 │10萬元 │├──────┼───────┤│91年10月17日│10萬元 │├──────┼───────┤│91年11月15日│10萬元 │├──────┼───────┤│91年12月4日 │2萬7,000元 │├──────┼───────┤│91年12月17日│10萬元 │├──────┼───────┤│92年1月6日 │2萬7,600元 │├──────┼───────┤│92年1月17日 │10萬元 │├──────┼───────┤│92年2月10日 │2萬7,000元 │├──────┼───────┤│92年2月17日 │10萬元 │├──────┼───────┤│92年3月4日 │2萬7,600元 │├──────┼───────┤│92年3月18日 │10萬元 │├──────┼───────┤│92年4月4日 │4萬7,100元 │├──────┼───────┤│92年4月17日 │4萬元 │├──────┼───────┤│92年5月5日 │4萬2,000元 │├──────┼───────┤│92年5月19日 │10萬3,800元 │├──────┼───────┤│92年6月5日 │4萬2,000元 │├──────┼───────┤│92年6月17日 │10萬3,800元 │├──────┼───────┤│92年7月3日 │4萬2,000元 │├──────┼───────┤│92年7月17日 │7,200元 │├──────┼───────┤│92年8月4日 │4萬2,000元 │├──────┼───────┤│92年8月18日 │9萬400元 │├──────┼───────┤│92年9月4日 │4萬2,600元 │├──────┼───────┤│92年9月17日 │9萬400元 │├──────┼───────┤│92年10月6日 │4萬2,000元 │├──────┼───────┤│92年10月17日│9萬400元 │├──────┼───────┤│92年11月4日 │4萬2,000元 │├──────┼───────┤│92年11月17日│9萬400元 │├──────┼───────┤│92年12月4日 │4萬2,000元 │├──────┼───────┤│92年12月17日│1萬8,400元 │├──────┼───────┤│93年1月5日 │4萬2,000元 │├──────┼───────┤│93年1月19日 │16萬元 │├──────┼───────┤│93年5月5日 │4萬3,800元 │├──────┼───────┤│93年6月17日 │5萬6,000元 │├──────┼───────┤│93年9月17日 │5萬8,000元 │├──────┼───────┤│93年10月18日│5萬8,000元 │├──────┼───────┤│93年11月17日│5萬8,000元 │├──────┼───────┤│93年12月17日│5萬8,000元 │├──────┼───────┤│94年1月17日 │10萬6,000元 │├──────┼───────┤│94年2月17日 │5萬8,000元 │├──────┼───────┤│94年3月17日 │5萬8,000元 │├──────┼───────┤│94年4月18日 │5萬8,000元 │├──────┼───────┤│94年5月17日 │5萬8,000元 │├──────┼───────┤│94年6月17日 │5萬8,000元 │├──────┼───────┤│94年7月19日 │5萬8,000元 │├──────┼───────┤│94年8月18日 │5萬8,000元 │├──────┼───────┤│94年9月23日 │1萬元 │├──────┼───────┤│94年10月17日│1萬元 │├──────┼───────┤│94年11月17日│1萬元 │├──────┼───────┤│合 計│323萬6,000元 │└──────┴───────┘