臺灣高等法院102年度上字第336號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度上字第336號

上訴人

基隆市山海觀公寓大廈管理委員會

法定代理人

滕春霖

訴訟代理人

呂光武律師

被上訴人

連鴻公寓大廈管理維護有限公司

法定代理人

陳大全

訴訟代理人

陳炳逢

　　　　　　金學坪律師

　　　　　　陳觀民律師

上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於中華民國102年1月16日臺灣基隆地方法院101年度訴字第450號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按法定代理權有欠缺之人所為之訴訟行為，經法定代理人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第48條定有明文，其目的在避免已施行之訴訟程序歸於徒勞，該承認不論為明示或默示，且縱於言詞辯論期日終結後或上訴審審理中始為承認，均溯及於行為時發生效力（最高法院100年度台上字第451號裁判意旨參照）。查上訴人法定代理人滕春霖（下稱滕春霖）為山海觀社區之住戶及區分所有權人，並於民國（下同）99年11月14日之山海觀公寓大廈99年度第4屆第2次區分所有權人會議中當選為管理委員，經推選為上訴人第4屆主任委員，然滕春霖任期已於101年11月13日屆滿，而遲於102年6月16日始再被推選為上訴人第5屆主任委員等情，有臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）100年8月18日100年度訴字第119號、本院101年4月30日100年度上字第1152號民事確定判決中所載該案當事人不爭執事項、基隆市中正區公所101年10月17日基中民字第0000000000號函、基隆地院102年度補字第76號卷附99年11月14日修訂之基隆市山海觀社區規約、基隆市山海觀公寓大廈管理委員會102年6月16日第5屆第1次委員會議紀錄及簽到簿、基隆市中正區公所102年7月19日基中民字第0000000000號函等影本可稽（見本院卷第34頁、第36頁反面、第81、213、111-113、100頁、第97頁反面）；其中因滕春霖擔任上訴人第4屆主任委員已於101年11月13日屆滿，且上訴人於滕春霖第4屆主任委員任期屆滿後，未能隨即順利召開區分所有權人會議並選出第5屆主任委員，使上訴人於該期間並無法定代理人，經基隆地院於另案即與被上訴人同時期為上訴人社區提供公共區域服務之連鴻保全股份有限公司請求上訴人給付服務費事件中，裁定選任上訴人特別代理人周紫涵律師進行訴訟、判決等情，業經本院調閱基隆地院101年度訴字第449號民事卷宗，核閱無訛，並有該案選任特別代理人裁定、判決為憑（見本院卷第227-230頁）。上訴人雖主張其第四屆管理委員之任期係自100年3月5日至102年3月4日云云，並以基隆地院100年度訴字第119號判決為憑（見本院卷第239頁反面、第241頁）；然觀諸該案歷審判決（見本院卷第31-38頁）僅載明該案當事人即滕春霖、張雯媛及本件上訴人均不爭執滕春霖及張雯媛均於99年11月14日之山海觀公寓大廈99年度第4屆第2次區分所有權人會議中當選為管理委員等情，且上訴人亦不爭執其管理委員每屆任期2年，縱前開確定判決認定張雯媛於100年3月5日所召開之上訴人管理委員會經推舉為主任委員之決議有無效之情形，亦非可認滕春霖擔任上訴人第四屆委員之任期係100年3月5日起算2年屆滿，是上訴人此部分之主張，自不足取。從而，本件由滕春霖以上訴人法定代理人名義於102年2月4日所提上訴固未非合法代理，惟滕春霖嗣已再取得上訴人之法定代理權，並由其委任律師呂光武續行本件訴訟，堪認滕春霖已默示承認其於代理權欠缺時所為上訴之訴訟行為，依上說明，即溯及於其上訴時發生合法代理之效力，合先敘明。

二、次按法定代理權之存在，為訴訟成立要件，法院應依職權詳予調查，訴訟進行中，法定代理權有消滅情形者，除案件經委任訴訟代理人外，依民事訴訟法第170條之規定，訴訟程序於有法定代理人承受訴訟前當然停止（最高法院98年度台上字第2214號裁判意旨參照）。又另第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。同法第451條第1、2項亦有明定。又所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院92年度台上字第423號裁判意旨參照）。另前開廢棄發回原法院之判決，依民事訴訟法第453條規定，得不經言詞辯論為之。查被上訴人前於101年11月9日列滕春霖為上訴人之法定代理人，而起訴請求上訴人應給付被上訴人新臺幣179萬5,500元本息（見原審卷第4、5頁），惟滕春霖任上訴人第4屆主任委員之任期已於101年11月13日屆滿，並遲於102年6月16日始再被推選為上訴人第5屆主任委員等情，已如前述，而生訴訟進行中法定代理權消滅之情形，且因其未委任訴訟代理人，原審訴訟程序依民事訴訟法第170條規定，於有上訴人法定代理人承受訴訟前當然停止，乃原審未待上訴人法定代理人承受訴訟並提出答辯前，即於102年1月7日所定第1次言詞辯論期日准被上訴人之聲請，依其一造辯論，而於102年1月16日判決上訴人敗訴，其所踐行訴訟程序顯有重大瑕疵。且上訴人於上訴後提出其社區電纜線遭竊，被上訴人應與訴外人連鴻保全股份有限公司負連帶賠償責任之抵銷抗辯等情（見本院卷第99、148頁），則原審未合法通知上訴人之程序上重大瑕疵，已侵害被上訴人就上訴人抵銷抗辯之審級利益，且被上訴人亦主張本件原審訴訟程序有如上述之重大瑕疵，而請求發回原審等語（見本院卷第34頁、第45頁反面），爰由本院不經言詞辯論，逕將原判決全部廢棄，發回原法院重行審理。

三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。

民事第十九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。