臺灣高等法院102年度聲字第455號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　102年度聲字第455號

聲請人

藍引祭祀公業

法定代理人

藍清智

法定代理人

藍有田

法定代理人

藍莆森

法定代理人

藍元鴻

法定代理人

藍昭雄

參加人

藍乾來

參加人

藍福連

上二人共同代理人

林瑞富律師

上列聲請人因與相對人藍國雄、藍毅盟間請求給付分配款事件，聲請法官迴避，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：承辦本院101年度重上字第699號給付分配款事件（下稱本案事件）之受命法官古振暉於民國102年11月4日準備程序庭期時，以林瑞富律師僅受聲請人藍引祭祀公業2位管理人委任，而蘇千祿律師受3位管理人委任，依祭祀公業條例第22條規定僅認蘇千祿律師委任有效，宣示將裁定禁止林瑞富律師擔任藍引祭祀公業之訴訟代理人執行職務，並當庭徵求對造為此提出聲請等語，顯有違反當事人進行主義，指導對造為程序攻防，且依民事訴訟法第71條規定，藍引祭祀公業本得委任 2人以上訴訟代理人，法官古振暉無權宣佈 2位管理人對林瑞富律師之委任不合法，況且蘇千祿律師竟捨棄林瑞富律師先前已合法代理提起之附帶上訴，違反祭祀公業條例第33、36條規定而侵害藍引祭祀公業全體派下員之實體法上附帶上訴權益，屬違法越權無效處分之背信行為，自應優於同條例第22條規定之適用，又全體派下員已對上開背信行為提起刑事自訴，法官古振暉亦知該情，應待刑事案件判決確定後再行處理，竟未裁定停止訴訟程序，反意圖濫權違法禁止林瑞富律師訴訟代理權，致藍引祭祀公業喪失附帶上訴權益，並使上開背信行為於民事程序上合法化，俾便該刑事被告據以在刑事自訴案中答辯，在在均足認其執行職務有偏頗之虞，爰依民事訴訟法第33條第1項第2款規定聲請迴避等語。

二、按當事人或代理人應於書狀內簽名或蓋章。書狀不合程式或有其他欠缺者，審判長應定期間命其補正。民事訴訟法第117條前段、第121條第1項固分別定有明文。查：

㈠本件林瑞富律師雖以聲請人藍引祭祀公業代理人名義，就與相對人間本案事件依民事訴訟法第33條第1項第2款規定聲請受命法官古振暉迴避。惟聲請人藍引祭祀公業之管理人為藍清智、藍有田、藍莆森、藍元鴻、藍昭雄等 5人，關於本案事件委任訴訟代理人一事，渠等先於101年11月6日共同委任林瑞富律師為訴訟代理人後，管理人藍莆森、藍元鴻、藍清智、藍有田即於101年11月30日解除上開委任，又上開5人另於102年4月11日共同委任蘇千祿律師為訴訟代理人，管理人藍莆森復於102年 5月1日再次委任林瑞富律師，並與管理人藍昭雄於102年6月12日解除對蘇千祿律師之委任等情，有98年11月21日祭祀公業藍引派下全員大會紀錄（見臺灣士林地方法院 98年度重訴字第277號即本案事件一審卷㈡第16頁）、各該民事委任狀（見本院101年度重上字第699號即本案事件二審卷 ㈠第141頁、卷㈡第29、46頁）、解除委任狀（見本案事件二審卷 ㈠第146頁、卷㈡第79頁）在卷可稽，經本院調取本案事件歷審卷宗查閱無訛。

㈡又聲請人藍引祭祀公業既未於規約中就祭祀公業管理事務之執行為特別約定，此有經臺北市政府民政局備查之祭祀公業藍引管理組織規約可佐（見本案事件二審卷㈡第68頁），即應依祭祀公業條例第22條規定，於管理人有數人時，管理事務之執行，取決於全體管理人過半數同意為之。準此，聲請人藍引祭祀公業於本案事件中，僅管理人藍莆森、藍昭雄 2人委任林瑞富律師為訴訟代理人，顯未達全體管理人過半數同意，即難認林瑞富律師業經藍引祭祀公業合法委任而有訴訟代理權。反觀蘇千祿律師係經管理人藍清智、藍有田及藍元鴻同意委任為訴訟代理人，已超過全體管理人半數同意，自屬合法有效之委任。況且蘇千祿律師並於該案102年11月4日準備程序時表明以藍引祭祀公業代理人身分聲請禁止林瑞富律師繼續為藍引祭祀公業代理行為之意旨（見本案事件卷㈢第15頁反面），堪認林瑞富律師於本案事件中確已無合法訴訟代理之權。

㈢基此，林瑞富律師擅以藍引祭祀公業代理人名義提起本件聲請迴避，且僅蓋用林瑞富律師印章，有民事聲請法官迴避狀可參（見本院卷第1-11頁），依首揭規定，其書狀即有不合程式之欠缺，惟蘇千祿律師已代理藍引祭祀公業當庭表明禁止林瑞富律師為藍引祭祀公業訴訟代理之行為，已如上述，足見藍引祭祀公業並無委任林瑞富律師為代理人及提起本件聲請之意思，亦無命其補正之必要，從而，聲請人藍引祭祀公業本件聲請於法未合，自應駁回。

三、次按參加人得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為。但其行為與該當事人之行為牴觸者，不生效力。民事訴訟法第61條定有明文。又當事人如就其原未為而由參加人代為之訴訟行為，已為反對之陳述者，該參加人所代為之訴訟行為即因此失效，而不生訴訟法上之效力（最高法院93年度台抗字第303號裁判意旨參照）。經查：

㈠聲請人藍乾來、藍福連於本案事件二審中為輔助藍引祭祀公業而參加訴訟，並委任林瑞富律師為訴訟代理人，此有民事參加訴訟聲請狀及委任狀可稽（見本案事件二審卷㈠第13-14頁、 第58頁），則依規定，渠等自得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切行為。

㈡又林瑞富律師先前經藍引祭祀公業全體管理人於101年11月6日委任為本案事件訴訟代理人後，旋於翌日為藍引祭祀公業提起附帶上訴，嗣蘇千祿律師經藍引祭祀公業過半數管理人委任為訴訟代理人後具狀陳明藍引祭祀公業之管理人藍清智、藍有田、藍元鴻 3人過半數代表藍引祭祀公業表示不願提起附帶上訴並為撤回附帶上訴之旨，復於102年11月4日準備程序庭期時表明聲請人藍福連、藍乾來欠缺參加利益而反對渠等參加訴訟等語，有民事附帶上訴及核定裁判費聲請狀（見本案事件二審卷㈠第139 -140頁）、民事陳述意見狀（見本案事件二審卷㈡第81- 82頁）及準備程序筆錄（見本案事件二審卷㈢第16頁）在卷可稽，由此可見藍引祭祀公業並不同意聲請人藍福連、藍乾來為輔助藍引祭祀公業而參加訴訟，顯見藍引祭祀公業乃反對渠等以輔助藍引祭祀公業地位為一切訴訟行為。從而，聲請人藍福連、藍乾來猶指摘管理人藍清智、藍有田、藍元鴻撤回藍引祭祀公業附帶上訴一事為違法無效，甚且涉犯刑事背信罪等情，據而聲請法官迴避之訴訟行為，明顯與藍引祭祀公業之行為有所牴觸，應認其聲請不生效力，亦應駁回。

四、末按法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得依民事訴訟法第33條第1項第2款之規定，聲請法官迴避。所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，應係以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定或指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院 69年台抗字第457號判例、90年度台抗字第39號裁定意旨參照）。經查：

㈠聲請意旨雖稱本案事件承審法官古振暉有指導對造為程序攻防，違反當事人進行主義，其無權認定林瑞富律師無合法代理權，有執行職務偏頗之情云云。然觀諸本案事件 102年11月4日準備程序筆錄（見本案事件二審卷㈢第15-16頁），未見聲請人所指情事。況且民事訴訟關於訴訟代理權之有無，乃屬法院職權調查事項（最高法院79年度台上字第2071號判決意旨足參），林瑞富律師既無藍引祭祀公業之合法訴訟代理權，且據有藍引祭祀公業合法代理權之蘇千祿律師於該次庭期當庭表示禁止林瑞富律師訴訟代理等情，業如前述，顯見林瑞富律師於本案事件是否具合法訴訟代理權一事確生爭議，縱法官古振暉當庭宣示將裁定禁止林瑞富律師擔任藍引祭祀公業訴訟代理人，並徵求對造提出聲請禁止林瑞富律師之訴訟代理權，亦屬適用祭祀公業條例第22條規定而依職權調查訴訟代理權之有無，核屬指揮訴訟之範疇，揆諸前揭最高法院裁判意旨，縱欠妥當，亦難謂有偏頗之虞。

㈡至聲請意旨另主張：依民事訴訟法第71條規定，當事人本得委任 2人以上之訴訟代理人，管理人藍清智、藍有田、藍元鴻及蘇千祿律師撤回附帶上訴係違反祭祀公業條例第33、36條而違法無效，且涉犯刑事背信罪云云。惟藍引祭祀公業有數個管理人，倘委任訴訟代理人應符祭祀公業條例第22條規定由全體管理人過半數同意為之方屬合法，尚非各個管理人均得各自為祭祀公業委任訴訟代理人，是聲請人於此主張，容有誤會。又蘇千祿律師代理藍引祭祀公業撤回附帶上訴，是否違反祭祀公業條例第33、36條規定，乃屬是否發生撤回效力及藍引祭祀公業與蘇千祿律師間內部責任關係之問題，尚非本件聲請迴避事件法院所得審究事項。

㈢綜上，聲請人主張受命法官古振暉執行職務有偏頗之事實，僅屬法官指揮訴訟程序是否適當、或因其不滿法官進行訴訟程序過程，而憑主觀臆測任意指摘承審法官有偏頗之虞，自難認本案事件受命法官於客觀上執行職務有何偏頗之虞，則聲請人以前開事由聲請承審法官迴避，尚不符民事訴訟法第33條第1項第2款之要件，聲請人復未提出其他可即時調查之證據，以釋明承審法官對於本件訴訟標的有特別利害關係、或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨、或基於其他情形客觀上足疑其有為不公平審判之情事發生，故本件聲請為無理由，不應准許。

五、據上論結，本件聲請不應准許，爰裁定如主文。

民事第十二庭