臺灣高等法院102年度上字第1023號

臺灣高等地方法院民事判決　　　　　　102年度上字第1023號

上訴人

松崗資產管理股份有限公司

法定代理人

劉慶珠

訴訟代理人

劉煌基律師

複代理人

詹宗諺律師

被上訴人

台灣無印良品股份有限公司

法定代理人

陳瑞堂

訴訟代理人

林慶苗律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年8月7日臺灣臺北地方法院101年度訴字第4278號第一審判決提起上訴，本院於102年12月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分上訴人法定代理人原為朱國榮，嗣於上訴後變更為劉慶珠，業經具狀聲明承受訴訟，並有上訴人公司基本資料查詢表在卷可稽（見本院卷第9頁反面、16頁），於法核無不合，自應准許。又於本院審理中，被上訴人追加依兩造簽訂之櫃位契約書(下稱系爭租約)第9條第1項約定，請求上訴人給付損害賠償之損失，查被上訴人於起訴時係依民法第227條不完全給付損害賠償、民法第423條、權利瑕疵擔保之法律關係及系爭租約第3條第9項約定而為本件請求，上訴後其追加之主張，與原請求之法律關係，請求所涉基礎事實係屬同一，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定相符，應予准許。

貳、實體部分

一、被上訴人起訴主張：被上訴人承租坐落於臺北市○○區○○段0○段000地號土地上、同段2491建號、門牌號碼為臺北市○○○路0段00號3樓之房屋，使用面積約200坪（下稱系爭房屋），作為經營門市使用，並於98年7月1日與上訴人簽訂系爭租約租期自98年9月1日起至103年8月31日止，計5年，每月租金按系爭租約所定給付。被上訴人於100年6月13日接獲訴外人龍巖股份有限公司（下稱龍巖公司）存證信函，表示已取得系爭房屋所有權，惟依系爭租約第3條第9項之約定，上訴人應向龍巖公司協商，確保被上訴人仍得依原租賃條件繼續營業，被上訴人即發函催促上訴人履行義務，且基於善意信任，仍繼續支付上訴人租金。詎上訴人未依約履行其義務向龍巖公司協商使被上訴人依原租賃條件繼續營業，致令龍巖公司對被上訴人起訴主張無權占用系爭房屋並請求返還不當得利，經原法院以100年度訴字第4796號判決命被上訴人給付龍巖公司自100年5月26日起至同年8月31日無權占有系爭房屋受有相當於租金之不當得利共新臺幣(下同)192萬元，及自100年10月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣經本院以101年度上字第514號判決駁回被上訴人之上訴而確定。被上訴人除應給付上開龍巖公司192萬元外，尚須給付自100年10月13日起至前揭判決確定之日即101年12月27日止之法定利息11萬5,612元，二者合計為203萬5,612元，然被上訴人於100年5月5日至同年8月31日仍依兩造間之系爭租約給付上訴人租金及管理費共263萬6,431元，被上訴人依約給付上訴人租金，上訴人卻未在兩造租賃契約關係存續中，持續保持租賃標的物合於所約定使用、收益狀態之租賃物，且未擔保第三人就租賃標的物對承租人不得主張任何權利，致龍巖公司在兩造租賃契約關係存續中對被上訴人主張無權占有及請求不當得利。被上訴人因此所受損害自得依民法不完全給付損害賠償及權利瑕疵擔保之法律關係請求上訴人負損害賠償責任，被上訴人受有之損害即依上述判決給付之192萬元外，及自100年10月13日起至前揭判決確定之日即101年12月27日止之法定利息11萬5,612元，二者合計為203萬5,612元，被上訴人先請求被告給付其中202萬元部分，爰依民法第227條不完全給付損害賠償、民法第423條、權利瑕疵擔保之法律關係及系爭租約第3條第9項約定，及追加依系爭租約第9條第1項約定，請求上訴人給付被上訴人所受之損失。並求為判決：上訴人應給付被上訴人202萬元，及自101年12月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：龍巖公司係經由拍賣取得系爭房屋所有權，然系爭房屋拍賣公告載明新采開發股份有限公司（下稱新采公司）出租予上訴人之租約效力仍有效存在，拍定後不點交，則上訴人善意信賴該拍賣公告而認定上訴人與新采公司間之租約仍繼續有效存在，且兩造間之系爭租約租期係自98年9月1日起至103年8月31日止，未逾5年而有民法第425條買賣不破租賃原則之適用，況租賃關係之出租人本不以租賃標的物之所有權人為限，是縱龍巖公司於100年5月間由法院拍定取得系爭房屋所有權，上訴人就系爭房屋仍屬合法轉租予被上訴人，上訴人自毋庸負權利瑕疵擔保責任，嗣後被上訴人雖因前案確定判決而對龍巖公司負192萬元之不當得利返還責任，亦屬不可歸責於上訴人之事由，被上訴人主張上訴人應依民法第227條、第347條、第353條及第423條等規定負192萬元不完全給付及權利瑕疵擔保責任云云，自無足取。再被上訴人迄今未返還系爭房屋，仍占有使用系爭房屋及系爭房屋之公共設施及裝潢設備，被上訴人就此係無法律上原因而受有高達1億2千餘萬元之利益，應屬不當得利，上訴人自得請求被上訴人返還，且被上訴人未依約返還系爭房屋予上訴人，依系爭租約，上訴人得對被上訴人請求懲罰性違約金至少704萬元，上訴人就得向被上訴人請求之上開不當得利及懲罰性違約金之數額，與本件被上訴人對上訴人之請求主張抵銷等語資為抗辯。並答辯聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

三、原審判決被上訴人全部勝訴，並為准免假執行之宣告。上訴人不服，提出本件上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：駁回上訴。

四、系爭房屋原為訴外人成霖建設股份有限公司（下稱成霖公司）所有，嗣成霖公司曾與訴外人新采公司簽訂租賃契約，將門牌號碼臺北市中正區○○○路0段00號3樓、4樓、5樓、5樓之1等建物出租予新采公司，新采公司又於93年3月15日與文魁資訊股份有限公司（下稱文魁資訊公司）就門牌號碼臺北市中正區○○○路0段00號2樓至4樓等建物簽訂租賃契約，租賃期間自93年9月15日起至108年9月14日止，嗣文魁資訊公司於96年6月4日變更名稱為統一元氣資產管理股份有限公司（下稱統一元氣公司），復於98年8月5日變更名稱為松崗資產管理股份有限公司（即上訴人），上訴人於98年7月1日與被上訴人簽訂系爭租約，將系爭房屋出租予被上訴人，租賃期間自98年9月1日起至103年8月31日止，惟系爭房屋經原法院以95年度執字第41908號（即臺灣金融資產服務股份有限公司99年度北金職字第168號）清償債務執行事件公開拍賣，由龍巖公司拍定買受由並繳付價金後，於100年5月26日收受系爭房屋權利移轉證書，並於100年6月15日完成所有權移轉登記。龍巖公司取得系爭房屋所有權後，以無權占有為由對被上訴人起訴請求返還相當於租金之不當得利，經原法院以100年度訴字第4796號判決命被上訴人應給付龍巖公司自100年5月26日起至同年8月31日無權占有系爭房屋受有相當於租金之不當得利共192萬元及自100年10月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣經本院101年上字第514號判決駁回被上訴人之上訴而於101年12月27日確定等情，為兩造所不爭執，並經原法院依職權調取同院100年度訴字第4796號民事卷宗核閱無訛，復有系爭租約、臺灣金融資產服務股份有限公司99年度北金職字第168號通知書在卷可參（見原審卷第33至39頁、第128至132頁），上開事實，堪信為真。

五、至被上訴人主張其向上訴人承租系爭房屋，並均按月繳交房屋租金，然被上訴人於100年6月13日接獲龍巖公司存證信函，表示已取得系爭房屋所有權，惟依系爭租約第3條第9項之約定，上訴人應向龍巖公司協商，確保被上訴人仍得依原租賃條件繼續營業，被上訴人即發函催促上訴人履行義務，且基於善意信任，仍繼續支付上訴人租金，詎上訴人並未依約履行其義務向龍巖公司協商使被上訴人依原租賃條件繼續營業，致令龍巖公司對被上訴人起訴主張無權占用系爭房屋並請求返還不當得利，嗣經另案確定判決被上訴人應給付龍巖公司自100年5月26日起至同年8月3日無權占有系爭房屋受有相當於租金之不當得利共192萬元，及自100年10月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，基此，被上訴人除應給付上開龍巖公司192萬元外，尚須給付自100年10月13日起至前揭判決確定之日即101年12月27日止之法定利息11萬5,612元，二者合計為203萬5,612元。然被上訴人於100年5月5日至同年8月31日仍依兩造間之系爭租約給付上訴人租金及管理費共263萬6,431元，被上訴人依約給付上訴人租金，上訴人卻未在兩造租賃契約關係存續中，持續保持租賃標的物合於所約定使用、收益狀態之租賃物，且未擔保第三人就租賃標的物對承租人不得主張任何權利，致龍巖公司在兩造租賃契約關係存續中對被上訴人主張無權占有及請求不當得利，被上訴人因此所受之損害自得依民法不完全給付損害賠償及權利瑕疵擔保之法律關係請求上訴人負損害賠償責任等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：(一)上訴人有無違反出租人就租賃標的物即系爭房屋用益狀態之維持義務？(二)被上訴人依民法不完全給付損害賠償及權利瑕疵擔保之法律關係請求上訴人給付202萬元本息之損害賠償，是否有理由？(三)上訴人抗辯被上訴人終止租約後未返還系爭房屋，受有不當利得，及對被上訴人有懲罰性違約金債權，主張抵銷是否有理?茲依序論述如下：

㈠上訴人有無違反出租人就租賃標的物即系爭房屋用益狀態之維持義務？

1.按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文。此項義務，為出租人之主給付義務，如出租人交付之租賃物，不合於約定之使用目的或於租賃關係存續中未保持合於約定使用、收益之狀態者，即與債之本旨不符，承租人得主張同時履行抗辯權，拒絕租金之支付，並得依債務不履行之規定請求損害賠償，或依瑕疵擔保責任之規定行使瑕疵擔保請求權（最高法院98年台上第222號判決意旨參照）。

2.經查，兩造就系爭房屋訂有系爭租約，租期自98年9月1日起至103年8月31日止，被上訴人均有依約給付租金，其中自100年5月5日起至同年8月31日止被上訴人依約給付予上訴人之租金及管理費共263萬6,431元，此為兩造所不爭執，則依前述民法第423條之規定，上訴人自應於兩造租賃關係存續中就系爭房屋保持其合於約定使用、收益之狀態，被上訴人係租屋營業，則上訴人應保持被上訴人得有權使系爭房屋作為被上訴人經營門市之用，始符情理。且兩造簽訂之系爭租約第3條第9項亦明定「租賃期間本租賃物（即系爭房屋）所有權移轉或甲方（即上訴人）喪失本租賃物經營權時，甲方應確保所有權人或新經營者承接本契約甲方之權利義務繼續提供乙方經營，如甲方違反違反前述約定，乙方（即被上訴人）得逕行終止本契約…」(見原審卷第34頁)，是依兩造租約之約定，若系爭房屋所有權移轉，或上訴人喪失系爭房屋之經營權（即例如上訴人無法取得系爭房屋之轉租權利），則上訴人即需與系爭房屋之新所有權人或新經營者協商，使新所有權人或新經營者同意被上訴人使用系爭房屋，讓被上訴人得依原條件繼續使用系爭房屋作為其經營門市之用，即上訴人依約有使系爭房屋之新所有權人或新經營者不得對被上訴人主張其無權使用系爭房屋之義務，否則被上訴人即得終止兩造租約，至屬灼然。

3.惟於兩造租約存續中，系爭房屋經原法院以95年度執字第41908號（即臺灣金融資產服務股份有限公司99年度北金職字第168號）清償債務執行事件公開拍賣，由龍巖公司拍定買受由並繳付價金後，於100年5月26日收受系爭房屋權利移轉證書，並於100年6月15日完成所有權移轉登記。龍巖公司取得系爭房屋所有權後，以無權占有為由對被上訴人起訴請求返還相當於租金之不當得利，經原法院以100年度訴字第4796號判決命被上訴人應給付龍巖公司自100年5月26日起至同年8月31日無權占有系爭房屋受有相當於租金之不當得利共192萬元及自100年10月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣經本院101年上字第514號判決駁回被上訴人之上訴而於101年12月27日確定等情，已如前四、所述。是系爭房屋之所有權已於兩造租約存續中，因法院拍賣由成霖公司移轉予龍巖公司，且上訴人對系爭房屋遭法院查封、拍賣及移轉所有權之過程均知情乙節，並不爭執（同上卷第165頁），而龍巖公司拍定買受系爭房屋並收受系爭房屋權利移轉證書後，曾發函予被上訴人表示已取得系爭房屋所有權，被上訴人因此發函促上訴人應履行兩造間租賃契約之義務，使系爭房屋於租賃契約關係存續中保持合於約定使用、收益之狀態等情，亦有龍巖公司於100年6月9日及被上訴人於100年6月14日所發之存證信函各乙份在卷可按(見本院卷第55、60頁)，上訴人就此亦不爭執，則堪認上訴人在收到被上訴人上開存證信函後，應已知龍巖公司請求被上訴人搬遷事。上訴人抗辯稱伊遲至101年1月20日始知悉龍巖公司向被上訴人起訴請求返還不當得利云云，已難遽信。

4.抑且依兩造所訂系爭租約第9條第1項亦約定「一方違反本契約之義務，或故意以不作為之方式拒絕提供他方合理要求之協助或配合措施，他方得以書面通知限期改善，受通知之一方未於該期間內改善，或經雙方協商補救而無法達成共識時，他方得以書面通知提前終止本契約，並要求違約之一方賠償其損失（害）」（見原審卷第35 頁背面），則上訴人經被通知上開情事，亟應與系爭房屋之新所有權人即龍巖公司協商使其同意被上訴人使用系爭房屋，讓被上訴人得依原條件於租賃期間內繼續使用系爭房屋作為其經營門市之用，即上訴人依約有使龍巖公司不得對被上訴人主張其無權使用系爭房屋之義務，然上訴人知悉系爭房屋之所有權移轉，並曾經被上訴人發函促履行契約義務，甚且於被上訴人在涉訟後，復於101年1月17日對上訴人為訴訟告知後(見原審卷第126、127頁)，上訴人仍置不理。殊難認上訴人已盡維持租賃物合於約定使用收益狀態之義務，且嗣經龍巖公司以無權占有為由，對被上訴人起訴請求返還相當於租金之不當得利，並取得確定判決，系爭租約由被上訴人以上訴人違反系爭租約第3條第9項約定，去函終止等情，亦為兩造所不爭，被上訴人所受上開損害，既係因上訴人違反租約義務，自屬有可歸責之事由，堪予認定，則被上訴人主張上訴人已違反民法第423條及兩造系爭租約第3條第9項約定之義務，而有不完全給付之債務不履行情形，並就其所受之損害，依民法第227條不完全給付之規定，請求上訴人負損害賠償責任，即非無據。

5.上訴人雖辯稱兩造間之系爭租約租期係自98年9月1日起至103年8月31日止，未逾5年而有民法第425條買賣不破租賃原則之適用，況租賃關係之出租人本不以租賃標的物之所有權人為限，是縱龍巖公司於100年5月間由法院拍定取得系爭房屋所有權，上訴人就系爭房屋仍屬合法轉租予被上訴人云云。惟按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在；前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾5年或未定期限者，不適用之，此觀民法第425條規定即明。查系爭房屋係由原所有權人成霖公司出租予新采公司，新采公司再轉租予文魁資訊公司即上訴人，租賃期間自93年9月15日起至108年9月14日止，而上訴人再將系爭房屋轉租予被上訴人，此為兩造所不爭執，惟觀諸新采公司與上訴人間就系爭房屋之租賃期間為自93年9月15日起至108年9月14日止，共計15年，業如前述，上開期限逾5年之租賃契約未經公證，揆諸前開規定，系爭房屋所有權讓與龍巖公司後，上訴人已不得主張其與前手即新采公司間之租賃契約對於龍巖公司仍繼續存在，上訴人既不得以其與新采公司間之租賃契約對龍巖公司主張為有權占有，則向上訴人承租系爭房屋之被上訴人，嗣亦無法以其與上訴人間所訂之系爭租約，對龍巖公司主張為有權占有，且被上訴人嗣遭龍巖公司訴請給付相當於租金之不當得利，經法院判決確定應給付192萬元及自100年10月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等情，除為兩造所不爭，復有原法院100年度訴字第4796號及本院101年上字第514號確定判決附卷可按(見原審卷第69、128頁)，被上訴人既已因被龍巖公司起訴請求，嗣並依確定判決而為給付，自受有損害，上訴人執詞辯以其與被上訴人間之租賃契約租期未逾5年而有民法第425條買賣不破租賃原則之適用，上訴人就系爭房屋屬合法轉租云云，洵不足採。

6.又上訴人辯稱龍巖公司係經由拍賣取得系爭房屋所有權，然系爭房屋拍賣公告載明新采公司出租予上訴人之租約效力仍有效存在，拍定後不點交，則上訴人善意信賴該拍賣公告而認定伊與新采公司間之租約仍繼續有效存在，是嗣後被上訴人雖因前案確定判決而對龍巖公司負192萬元之不當得利返還責任，亦屬不可歸責於上訴人之事由云云。然細譯系爭房屋之拍賣公告係記載：使用情形１、「2491、2492建號係作賣場相通使用，由新采開發股份有限公司（當時法定代理人為周再發）出租予文魁資訊股份有限公司（即上訴人），租約載明得轉租，租期自93年9月15日至108年9月14日。另據承租人提出前所有權人周再發之使用同意書，債務人並以上開租約之存在作為抗辯理由，故租約效力尚不容否認，抵押權人如有異議宜另循聲請除租解決。拍定後不點交。」等語（同上卷第38頁背面），惟此應係執行法院於就包括系爭房屋之標的，進行查封拍賣時，依查封之現況，於查封筆錄上所記載之情形，其文意僅係根據承租人及債務人陳述之意見，敘明租約效力尚不容否認，因執行法院僅得作形式審查，上開記載自不具實質效力，故而始會加註「抵押權人如有異議宜另循聲請除租解決。拍定後不點交。」故系爭房屋所有權讓與拍定人後，上訴人是否得主張其與新采公司間之租賃契約對於拍定人仍繼續存在，仍應訴諸法律規定，上訴人係因違反系爭租約第3條第9項約定，即履行兩造間租賃契約之義務，使系爭房屋於租賃契約關係存續中保持合於約定使用、收益之狀態，致遭被上訴人終止租約，已如前所述，是其仍辯稱拍賣公告載明認定新采公司出租予上訴人之租約效力仍有效存在，故伊無可歸責之事由云云，自不足採。

㈡被上訴人依民法不完全給付損害賠償及權利瑕疵擔保之法律關係請求上訴人給付202萬元之損害賠償，是否有理由？

1.系爭房屋於兩造租賃契約期間內，由龍巖公司拍定買受，然上訴人卻未與系爭房屋之新所有權人即龍巖公司協商使龍巖公司同意被上訴人使用系爭房屋，致龍巖公司對被上訴人主張無權占有，並以此為由以上述前案確定判決對被上訴人起訴請求返還相當於租金之不當得利，上訴人自已違反兩造間租賃契約之義務，且具可歸責事由，被上訴人除依約終止兩造之系爭租約，其並主張上訴人違反民法第423條及兩造系爭租約第3條第9項約定之義務，而有不完全給付之債務不履行情形，自屬有據。

2.而被上訴人於100年5月26日至同年8月31日期間除依約給付上訴人租金外，又因龍巖公司未同意被上訴人繼續使用系爭房屋，並以無權占有為由對被上訴人起訴請求返還相當於租金之不當得利，而經原法院以100年度訴字第4796號判決命被上訴人應給付龍巖公司自100年5月26日起至同年8月31日無權占有系爭房屋受有相當於租金之不當得利共192萬元及自100年10月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣經本院101年上字第514號判決駁回被上訴人之上訴而於101年12月27日確定，而被上訴人嗣除給付上開龍巖公司192萬元外，尚須給付自100年10月13日起至前揭判決確定之日即101年12月27日止之法定利息11萬5,612元，二者合計為203萬5,612元等情，除有被上訴人提出之龍巖公司統一發票及被上訴人出具驗收單外，復經證人劉瑞國到院證實無訛(見本院卷第76、89頁反面)，被上訴人主張其對龍巖公司負此債務即係因上訴人上開不完全給付之債務不履行致其所受有之損害，其得依民法第227條不完全給付之規定對上訴人主張損害賠償責任，自屬有據。上訴人仍質疑被上訴人未受有上開損害，卻未能舉證以實，所為抗辯不足憑採。

㈢上訴人抗辯被上訴人終止租約後未返還系爭房屋，受有不當利得，及對被上訴人有懲罰性違約金債權，主張抵銷是否有理?

1.上訴人抗辯被上訴人迄今仍未返還系爭房屋，仍占有使用系爭房屋及系爭房屋之公共設施及裝潢設備，被上訴人就此係無法律上原因而受有高達1億2千餘萬元之利益，應屬不當得利，上訴人自得請求被上訴人返還，且被上訴人未依約返還系爭房屋予上訴人，被上訴人既於100年8月31日發函終止系爭租約，依兩造間租約第8條約定，上訴人得對被上訴人請求懲罰性違約金至少704萬元，上訴人就得向被上訴人請求之上開不當得利及懲罰性違約金之數額，與本件被上訴人對上訴人之請求主張抵銷云云。經查兩造所訂系爭租約第8條(租期屆滿及終止租約之效力)固約定：「一、乙方(即被上訴人)應於終止租約或租期屆滿之日『無條件』將櫃位回復原使用功能並返還租賃標的物，如逾期不返還，甲方(即上訴人)除得聲請法院強制執行外，乙方每逾一日並應給付按租金計算日租金貳倍計算之懲罰性違約金，如致甲方損害，並應賠償」等語，然系爭房屋於兩造租約存續中為龍巖公司所拍定取得所有權，且因可歸責於上訴人之事由，致被上訴人已無法再就系爭房屋為使用，且嗣被上訴人因龍巖公司對其主張權利，故於100年8月31日以上訴人違反租約第3條第9項約定為由，由被上訴人通知上訴人終止系爭租約等情，業如前所述。併觀諸兩造所訂系爭租約第1條及第3條所示，被上訴人租得房屋淨使用面積200坪，權狀面積400坪，並包括(一)包底營業額( 二)營業抽成，查系爭租賃房屋座落北市鬧區，被上訴人租用系爭房屋既供營業之用，面積亦非窄小，如突予停業，則對承租人造成損害，當難估計。被上訴人為能繼續營業，除須給付龍巖公司請求之判決敗訴金額外，復須即時與龍巖公司訂立新租約，俾利繼續營業，上訴人既已無法提供被上訴人合理使用系爭房屋，即已違約在先，則自無另再苛求被上訴人須返還系爭房屋之理，被上訴人現占有使用系爭房屋，係基於與系爭房屋所有權人龍巖公司簽訂之租賃契約，亦非屬無法律上原因，上訴人主張被上訴人受有不當得利，已非有理。又被上訴人基於與新所有權人簽訂之租賃契約而使用系爭房屋，上訴人主張被上訴人未依約返還系爭房屋予上訴人，得依租約第8條約定對被上訴人請求懲罰性違約金至少704萬元云云，亦無理由。是上訴人抗辯被上訴人未返還房屋，受有1億2千多萬元之利益，且其亦得向被上訴人請求之不當得利及懲罰性違約金之數額，因持以與本件被上訴人對上訴人之請求主張抵銷云云，自屬無據。

2.上訴人又辯稱即便本件係因可歸責於上訴人違反兩造租約義務之事由，致被上訴人遭龍巖公司就使用系爭房屋請求返還不當得利而受有損害，然其亦係基於同一可歸責於上訴人違反兩造租約之原因事實，始得與龍巖公司另簽訂租約，並享有較與上訴人間租約之租金為低之利益。自應扣除其所受與龍巖公司簽訂租約而享有較低租金之利益云云，惟觀諸被上訴人於租約中，因系爭房屋遭受拍賣處分，即多次與上訴人連繫，請其履行租約義務，惟嗣因上訴人違約，仍未能提供合理可供使用之租賃房屋，則其為顧及租屋作門市營業，免損害持續擴大，始與龍巖公司訂立新租約等情，姑不論被上訴人於100年5月5日至同年8月31日仍依兩造間之系爭租約給付上訴人租金及管理費共263萬6,431元，卻仍被訴給付龍巖公司本件損害金額，即被上訴人嗣亦因門市營業之必要性，致須即時與龍巖公司訂立新租約，依新租約給付租金金額之多寡，更與上訴人上開請求無涉，上訴人漫指被上訴人受有利益，主張抵銷，顯乏所據。

六、綜上所述，被上訴人依民法第227條之規定，請求上訴人應給付被上訴人202萬元，即屬有理。又被上訴人對上訴人之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，自應經被上訴人之催告而未為給付，上訴人即應負遲延責任。查被上訴人依民法第227條之規定，請求上訴人應賠償損害共202萬元，係向原法院聲請支付命令，因上訴人聲明異議，致視為起訴，上訴人並於收受訴狀繕本後於101年11月12日提出答辯書狀（同上卷第29頁），則被上訴人併請求自101年12月27日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，亦屬有理，應併准許。原審判命上訴人如數給付，並為准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，被上訴人其餘依權利瑕疵擔保之法律關係請求上訴人賠償損害部分，及兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不另論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。