臺灣高等法院102年度上更㈠字第36號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 102年度上更㈠字第36號

上訴人

連哲世

訴訟代理人

薛欽峰律師

複代理人

林慈政律師

複代理人

陳緯諴律師

被上訴人

嘉泉建設股份有限公司

法定代理人

王凱裕（原名王旭陞）

訴訟代理人

謝玉璇律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年5月17日臺灣新北地方法院99年度建字第125號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於民國104年3月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊母即訴外人李環前於民國（下同）96年1月31日提供所有坐落新北市○○區○○段○000地號土地（下稱系爭土地）與被上訴人簽訂房屋合建契約（下稱系爭合建契約），嗣李環將系爭土地所有權部分移轉予伊，伊乃加入系爭合建契約，並於97年1月14日簽訂分屋協議書（下稱系爭分屋協議），其中約定伊向被上訴人買受6樓A1及A2房屋（坐落基地為新北市○○區○○段○000地號、門牌號碼為新北市○○區○○街000號6樓及6樓之6，以下合稱系爭房屋），價金依合建契約中之各樓層銷售金額計算之，每坪單價為新臺幣（下同）23萬4,000元，總價為1,455萬4,800元。另依系爭分屋協議第4條，可知雙方就產權移轉時間、稅賦及費用之負擔、價金及給付方式、期間等非必要之點，亦已達成合意，故由上情堪認系爭分屋協議構成本約而非預約。詎系爭合建房屋業經取得使用執照，並辦理所有權第一次登記，被上訴人竟違反系爭分屋協議之約定，於98年6月間將系爭房屋出售予訴外人陳炳林，致不能依系爭合建契約及系爭分屋協議履行出售系爭房屋予伊之義務。又兩造於98年12月間尚就系爭房屋進行室內設計變更之確認，是被上訴人主張兩造間之購屋協議已於98年8月間失效云云，顯非事實。而系爭房屋總坪數為62.2坪，以每坪5萬元之差額計算，上訴人因被上訴人之給付不能至少受有311萬元之損害。爰依系爭合建契約、系爭分屋協議、買賣及債務不履行損害賠償之法律關係，聲明求為判命被上訴人給付上訴人311萬元並加計法定遲延利息之判決（原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，經上訴人不服提起上訴。至於上訴人於原審請求逾上開金額部分，業經原審判決駁回，未據聲明不服，非本院審理範圍。本院前審改判上訴人勝訴，被上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院發回本院更審）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人311萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭分屋協議關於出售系爭房屋之記載，就買賣詳細必要條件諸如交付價款時程、如何移轉登記等對待給付之重要條件隻字未提，故系爭分屋協議性質上僅屬預約。又伊曾98年8月28日發函催告上訴人及李環簽立買賣本約，因未獲回應，故於98年9月14日再次發函，主張預約之記載已失效，因此系爭分屋協議內出售之約定業已確定失效。又伊嗣於98年11月16日函重申，因屢經催告給付定金並簽訂正式買賣契約但均遭上訴人拒絕，故兩造間買賣預約早已失效。而系爭房屋變更設計之施作在98年8月底預約解除前大致均已完成，且其後未再就變更部分為任何施作，縱有施作，亦不得以此認定兩造已合意成立買賣本約。是上訴人依系爭分屋協議，請求賠償損害，顯無理由。縱認買賣預約尚未解除，然兩造就必要之點始終無法達成共識，顯無法履行，且買賣預約不能履行乃屬不可歸責於伊之事由，故上訴人請求債務不履行之損害賠償無理由。縱認可請求賠償，惟上訴人請求金額顯屬過高等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項（見本院卷㈠第141頁背面、第142頁）：

㈠上訴人之母李環於96年1月31日提供系爭土地與被上訴人簽訂系爭合建契約，嗣上訴人因李環移轉部分土地予伊而加入系爭合建契約，兩造與李環復於97年1月14日簽訂系爭分屋協議，並於同日就系爭合建契約與板信商業銀行股份有限公司（下稱板信商銀）訂立不動產信託契約書（下稱系爭信託契約），將系爭土地信託登記予板信商銀。

㈡被上訴人於完工並辦妥所有權第一次登記後，將合建建物之1樓A1等8戶房屋移轉登記予上訴人，並辦妥所有權移轉登記，至於系爭房屋，被上訴人於取得所有權後，已出售第三人陳炳林並移轉登記完畢。

四、上訴人主張兩造已於系爭分屋協議就系爭房屋成立買賣契約，被上訴人未依約將系爭房屋移轉登記並交付予伊，而出售並移轉登記予第三人陳炳林，致給付不能，應依系爭合建契約、分屋協議、買賣及債務不履行之規定賠償伊所受之價差損害311萬元等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。本件依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點，本件爭點乃為：㈠上訴人就系爭房屋6樓A1、A2部分，得否單獨向被上訴人請求損害賠償？㈡系爭分屋協議究係成立系爭買賣契約之本約或預約？

㈢上訴人請求被上訴人賠償311萬元暨法定遲延利息，有無理由？經查：

㈠上訴人就系爭房屋6樓A1、A2部分，得否單獨向被上訴人請求損害賠償？

⒈上訴人與其母李環於97年1月14日與被上訴人簽訂系爭分屋協議，系爭分屋協議第1條至第4條分別約定：「乙方（即被上訴人）允諾房屋合建興建完成後，有關樓層（內容：1樓A1戶，2樓A1戶，5樓A1戶、A2戶、A3戶、A4戶，6樓A1戶及A2戶，10樓B1戶及B2戶，11樓B1戶及B2戶，12樓B1戶及B2戶，13樓B1戶及B2戶），同意分屋予甲方（即上訴人與李環），並依合建契約中之各樓層銷售金額，售予甲方，且協助甲方辦理完成土地房屋所有權狀過戶之相關事宜，其過戶相關費用各由甲、乙雙方支付之。」、「甲方依合建契約內容，另再分得地下室停車位6.91車位…」、「甲、乙雙方之合建契約內容，明訂甲方分得之房屋坪數為220.99坪，實際坪數以權狀登記為準（換算價值總金額為8,278萬2,404元正）；其雙方之權利義務責任，以房屋合建契約書為依準，不得抵觸。」、「若有未盡事宜，依合建契約內容實行之。」等語（見原審卷第12頁），被上訴人已依系爭合建契約以及分屋協議等約定，將系爭合建房屋1樓A1戶，2樓A1戶，5樓A1戶、A2戶、A3戶、A4戶，10樓B2戶，11樓B2戶等8戶及坐落之土地，分別登記為上訴人及李環所有，惟系爭房屋，被上訴人於取得所有權後，已出售第三人陳炳林並移轉登記完畢等情，有系爭分屋協議、新北市政府工務局97中建字第00152號建造執照、附表、建物、土地登記謄本在卷（見原審卷第12頁、第159至161頁、第35頁至第40頁），且為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈡），合先說明。

⒉上訴人主張伊與李環向被上訴人購買房屋計8戶，且買賣雙方業已約定，由上訴人分得系爭6樓A1戶及A2戶計2戶，並由李環分得其餘6戶，故伊自得單獨向被上訴人購買系爭6樓A1戶及A2戶，並得單獨向被上訴人請求損害賠償，為被上訴人所否認。經查：上訴人主張基於自住之整體規劃，並圓三代同堂之夢想，乃規劃將5樓A1戶、A2戶及6樓A1戶、A2戶共4戶打通（即將A1戶及A2戶打通，並將5樓及6樓打通），且關於5樓A1戶及A2戶、6樓A1戶及A2戶之事宜，被上訴人亦均係向上訴人連繫，並由被上訴人就應給付之施工內容履行，而非向李環為之，並提出「室內設計委託合約書」為證（見本院100年度建上字第93號卷㈠《下稱本院建上卷㈠》第113頁至第126頁）。徵諸前開「室內設計委託合約書」載明「立合約書人甲方：連哲世，乙方：鮮境室內裝修有限公司」、「茲由甲方委託乙方擔任中和景新街A1.A2-5F/6F室內設計之工作…」等語，業主確僅記載「連哲世」一人，另被上訴人於本院前審所提出答辯狀，記載：「㈠兩造就系爭房屋中之6樓A1、A2部分之標的物與價金固已達成意思表示之一致。」（見本院建上卷㈠第70頁），以及被上訴人寄給上訴人之存證信函中，分別載明：「…嘉泉建設股份有限公司原擬出售予台端之巴黎Smart建案『A1、A2／6F』回復原狀…」（見見本院上更㈠卷㈠第22頁）、「…惟上開分屋協議訂立，連哲世先生旋即辦理巴黎Smart建案『A1、A2／6F』設計變更，並僱工裝修，俾與其所分得之巴黎Smart建案『A1、A2／5F』成為樓中樓。…」（見本院上更㈠卷㈠第24頁）、「…開始將嘉泉建設股份有限公司原擬出售予台端之巴黎Smart建案『A1、A2／6F』回復原狀之工作…」（見本院上更㈠卷㈠第26頁）等語，足認系爭分屋協議簽立後，被上訴人已同意上訴人單獨購買該協議書內所載6樓A1戶及A2戶，是上訴人主張伊得單獨向被上訴人購買系爭6樓A1戶及A2戶，並得單獨向被上訴人請求損害賠償等語，堪可採信。至被上訴人辯稱上訴人與李環是否具有單獨購買特定戶別之權利，尚須獲伊同意，並非上訴人二人內部自行約定即生效力云云，自非可取。

㈡系爭分屋協議究係成立系爭買賣契約之本約或預約？

⒈按「契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。」（最高法院61年台上字第964號判例意旨參照）。次按買賣預約，難非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂約之版本。惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之原則進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約。倘於訂立本約時，買賣雙方就構成買賣內容之要件，意思表示未能趨於一致，其本約仍未成立。至當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。又買賣契約固以出賣人交付標的物及買受人給付價金為主給付義務，然不動產之買賣交易，常涉及高額之價金及開發利益，除標的物及價金為要素，須買賣雙方互相同意外，尚有關於付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項之相配套，方能確保契約目的之達成（最高法院85年度台上字第2396號、88年度台上字第3105號判決意旨可以參照）。

⒉上訴人雖主張其得買受系爭房屋之金額，可依房地坪數計算表、大樓各層銷售金額及價差表認定，系爭房屋之產權移轉及交屋時間亦於系爭合建契約第10條明定、相關稅賦及費用之負擔亦有第1條後段、第12條、第13條及第19條之約定，買賣價金之給付時點及方式，得依民法第369條、第371條規定為之，其他未盡事宜，亦得依系爭分屋協議第4條依系爭合建契約內容實行云云。惟查：

⑴系爭分屋協議內容，主要係確認上訴人及李環依合建契約約定可分得之房屋坪數220.99坪其坐落之樓層及位置，至上訴人及李環於系爭合建房屋以外欲另向被上訴人買受之房屋部分，僅於第1條中約定「依合建契約中之各樓層銷售金額，售予甲方（即上訴人）」等語（見原審卷第12頁），有關上訴人及李環欲行買受之房屋標的、面積、金額、詳細付款方式，是否辦理貸款、稅負、點交、費用及買賣雙方就本件買賣履行過程遲延或不履行之違約所生之相關權利義務等重要事項，均付之闕如。而系爭合建契約係針對被上訴人與參與合建事宜之地主間，於地主並無價金給付義務之前提所為之約定，此觀系爭合建契約第10條雖就房屋之產權移轉及交屋時間約定「本工程於使用執照核准後，乙方（即被上訴人）領取使用執照時將房地產權辦理完成及接通水電後1個月內以書面通知甲方辦理交屋手續，甲方（即上訴人）於收到通知之日起七天內未能配合辦理交屋時，則視同已交屋」，以及第13條關於系爭合建契約房屋之稅賦費用負擔約定：「甲方依本契約應移轉登記予乙方之土地於移轉登記時之土地增值稅依稅法規定由甲乙雙方負擔繳納，甲方應於土地增值稅單通知核發後十五天，自用住宅稅率五、五對分，一般稅率則由甲方負擔七成，乙方負擔三成，會同乙方或乙方代表人至政府指定地方共同繳納完，不得拖延，否則以違約論處，其違約之一方致生損害他方之權利，應負法律責任，」，第19條約定：「關於土地、建物之所有權移轉、合併、持分、第一次總登記、分筆登記等所需之各項費用，均按甲、乙雙方分得比例各自負擔。」等語（見原審卷㈠第8頁），然並未就買賣契約之買受人如何支付價金有所約定，且與國內不動產買賣實務，土地增值稅多由出賣人負擔，移轉登記所需契稅等則由買受人負擔，幾無因不同稅率或因移轉不動產比例不等，而異其負擔比例之情形，此參被上訴人出售本件合建其他房屋予董震雄、郭詩嵩、曾麗卿、王明生、蔡震學等人（下分別稱董震雄、郭詩嵩、曾麗卿、王明生、蔡震學，合則稱董震雄等人），契稅均由買受人負擔，土地增值稅之納稅義務人則為被上訴人，有財政部北區國稅局三重稽徵所102年10月17日以北區國稅三重銷稽徵字第0000000000號函附99年度契稅繳款書以及土地增值稅免稅證明書在卷可參（見本院上更㈠卷㈡第36頁正、背面、第44頁正、背面、第47頁背面、第48頁、第51頁背面、第52頁、第55頁背面、第56頁、第59頁背面、第60頁），足見系爭合建契約該等約定內容難以適用於買受人需負給付價金義務之買賣契約。

⑵參以不動產之買賣價金給付數額、方式、時程以及違約之處理，買賣雙方之稅費負擔以及買受人就未付款項是否需出具擔保品等事項，事涉買賣雙方權利甚鉅，依國內不動產買賣實務，向均由當事人明確約定，以杜未來紛爭，此觀被上訴人與董震雄等人就本件合建其他房屋之買賣事宜所各自簽定之房地賣賣契約書，於第6條「付款約定」均約明買受人於收到被上訴人繳款通知5日內，應依房地暨車位付款專項約定，以現金或即期支票逕向被上訴人指定之處所或指定之銀行專戶繳付價款，如買受人逾期達五日仍未繳清期款或已繳之票據無法兌現時，每逾一日應加付該其款萬分之五之遲延利息，並於給付該期款時一併繳付，但如逾期十五日，經被上訴人以存證信函催告五日內仍未給付時，視為買受人違約，依違約之處罰規定處理（見本院上更㈠卷㈡第34頁、第38頁背面、第42頁背面、第46頁、第50頁、第54頁、第58頁），另於第7條「貸款約定」則皆約定買受人除上開自備款外，有需委辦貸款者，需由被上訴人或被上訴人指定之代書向金融機構申辦貸款，並由被上訴人直接領取貸款，且需以買賣標的物設定抵押權予金融機構作為擔保，以及如買受人因故未能取得銀行貸款時應如何補足款項交付被上訴人等情（見本院上更㈠卷㈡第34頁、第38頁背面、第42頁背面、第46頁、第50頁、第54頁、第58頁）。又依被上訴人因出售系爭房屋與訴外人陳炳林所締結之房地產買賣契約書所載付款約定，第一次款需由買受人於簽訂契約時一次給付205萬元（6樓A1戶）、185萬元（6樓A2戶），第二次款即尾款820萬元（6樓A1戶）、740萬元（6樓A2戶）則於產權移轉買受人3日內銀行貸款核撥時清償被上訴人，買受人需將辦理貸款交付地政士，並於銀行辦理對保時開立與未付價款同額且註明「禁止背書轉讓」之本票或提供相當之擔保品予被上訴人，買受人並授權銀行將核貸金額撥入被上訴人指定之帳戶，或會同被上訴人領取，被上訴人於取得貸款後需返還買受人交付之本票或解除擔保，如買受人未依約交付價款，經被上訴人催告後仍未給付，被上訴人即得就買受人交付之本票或擔保行使權利，有6樓A1、A2戶之房地產買賣契約書可稽（見本院建上卷㈡第69頁板信商銀函附資料）。足見被上訴人身為建設公司，以從事不動產興建及買賣為常業，而系爭分屋協議所載出售房屋計8戶（總坪數250.8坪），總價更高達6,200萬6,940元，為上訴人所不爭，被上訴人於出售如此高價值之標的，又豈可能在未約明具體之價金交付方式、時程、移轉登記之方式及買受人遲延給付價金甚至未能履約時之處理，以及相關稅捐負擔等情況下，草率成立買賣？衡情，被上訴人自無可能僅憑買賣雙方權利義務內容不確定之系爭分屋協議內容，作為拘束兩造對於系爭房屋買賣事宜應負權利義務之依據。至上訴人固舉其委託律師於99年1月25日及4月8日分別發函通知被上訴人聲稱其將於被上訴人將系爭房地完成登記為伊及李環所有並點交於伊等2人之際，1次給付價金予被上訴人，作為其主張之買賣價金交付方式，有存證信函可稽（見本院上更㈠卷㈠第64至75頁），惟上訴人關於上開價金給付時期、方式，業與被上訴人達成合意乙節，並未舉任何證據以明其說，自無從遽予憑信，上訴人此部分主張自非可採。

⑶復徵諸訴外人游仁宏（為系爭合建案地主游仁壽之弟，受游仁壽委託全權代理處理合建相關事宜）於訴外人李環另案對被上訴人所提臺灣新北地方法院101年度建字第120號損害賠償事件到庭證稱：伊有於97年1月14日與被上訴人簽分屋協議書，伊是代理游仁壽簽的，有委託書，整個合建案都是伊代理游仁壽處理，伊是游仁壽弟弟，簽立分屋協議書時在場的人有伊、上訴人、曹先生（即代理曹林玉霞），系爭分屋協議針對找補的部分有備註《見本院上更㈠卷㈠第77頁》，備註是訴外人李環之代理人即上訴人寫的，被上訴人與地主游仁壽之分屋協議書《見本院上更㈠卷㈠第91頁》之附註是上訴人寫的；簽立各地主分屋協議書時，是同時進行等語（見本院上更㈠卷㈠第93頁至第95頁）。據上足認，上訴人之分屋協議書（見本院上更㈠卷㈠第77頁）、地主游仁壽之分屋協議書（見本院上更㈠卷㈠第91頁）及地主曹林玉霞（見本院上更㈠卷㈠第76頁）之3份分屋協議書乃三方地主與上訴人於97年1月14日同時間經商討後簽訂，且其中上訴人系爭分屋協議及另一地主游仁壽之分屋協議書，二份分屋協議書均同時經上訴人在協議書下方親筆註記：「附註：原店鋪找補金額之差額…萬元由嘉泉（股）公司負擔之」等語。又本件上訴人乃於臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）另案告訴被上訴人法定代理人王旭陞背信等案件中自承：「一、於"房屋合建契約書"內，只提及"由地主出地、建設公司出資"之房地產權分配，卻未說明房屋興建完成後之房屋狀況。二、建照核發日期係民國97年1月28日，之前需先確定各地主之房地起造人，然"分屋"未予明確，房地起造人如何確實。三、因此，三位合建地主：曹林玉霞之子曹德欽，林仁壽（應為游仁壽）之弟林仁宏（應為游仁宏），李環之子連哲世，公同討論向嘉泉建設公司爭取分屋…」（見外放新北地檢署99年度他字第4812號影印卷第64頁），核與訴外人游仁宏於臺灣新北地方法院101年度建字第120號損害賠償事件證稱：「因為我們合建有合建契約，可是合建契約只有載明分得坪數和總價，並沒有確實分得房屋位置和樓層，這部分合建契約沒有說明，所以後來我們覺得不放心，所以我們三個地主曹林玉霞、及原告（即訴外人李環）還有我，就擬定分屋協議書，確定地址。另外還有多買的部分，所以我們必須寫上去分屋協議書裡，按照我們應該分得的及我們要跟公司多買的部分一起寫進去。分屋協議書還有因為店面權利金問題，與曹林玉霞的找補有些出入，找補的問題一併在分屋協議書下方備註。這是簽訂分屋協議書的兩大原因」等語情節（見本院上更㈠卷㈠第93頁）相符，參以訴外人游仁宏又證稱：除原合建契約所約定內容外，伊另向被上訴人只買一戶，12樓A2；伊認為如果伊要買的話，被上訴人一定會再按照正常買賣程序簽訂買賣契約，其後被上訴人曾經通知伊要不要買，並表示如果要買，要前往簽約及付訂金，伊口頭告訴被上訴人說要放棄，並沒有辦理任何手續，伊不想買就沒有去簽了；當時被上訴人的人沒有談到買賣的問題，當天是在談分屋的確定位置，沒有討論買賣，如果討論買賣的話伊也會多做選擇，因為當時市場行情不好，景氣不好；上訴人簽立第一次分屋協議書前，針對李環、上訴人多買的部分，都沒有具體討論買賣條件，如果有討論應該會在協議書上說明等語（見本院上更㈠卷㈠第93頁、第94頁、第97頁），足認上訴人等各該參與合建之地主於與被上訴人締結分屋協議書之目的僅在於確立地主依系爭合建契約應分得房屋之樓層及位置，惟就另行買受之房屋並未具體討論買賣事宜，是以系爭分屋協議第1條有關被上訴人同意分屋予上訴人及李環「並依合建契約中之各樓層銷售金額，售予甲方」之約定，僅為上訴人及李環如欲向被上訴人另行買受房屋標的及價金之範圍達成合意，但關於買受房屋之價金給付方式、所有權移轉登記時期、標的物交付及其他契約必要之點仍待日後另行訂立買賣契約確定，顯見系爭分屋協議只為將來訂定買賣契約本約之張本，亟待買賣雙方進一步磋商，並待意思合致時始告定案。惟自簽立系爭分屋協議後，雙方對於價格之給付方式等條件之談判未能成立共識，已如前述，自不得因97年1月14日系爭分屋協議上第1條所載上開文字，即視為兩造已成立買賣系爭房屋之本約。是被上訴人辯稱兩造就系爭房屋之買賣價金之交付方式、時程等意思表示並未合致，自屬可信。上訴人主張兩造締結系爭分屋協議時，已就買賣之當事人、標的、價金給付、不動產之交付等契約必要之點達成合意，即成立買賣契約，關於系爭房屋買賣雙方之權利義務，可以比照系爭合建契約或援引相關法律規定云云，自非可採。

⑷上訴人另主張兩造係於98年12月16日進行追加減帳時，始基於買賣本約就系爭6樓A1、A2戶規劃變更設計，其施作係以買賣成立為前提所進行之工程云云，惟為被上訴人所否認，辯稱系爭6樓A1戶及A2戶規劃變更設計之施作係基於買賣預約而同意，雙方事後98年12月16日所辦理追加減帳確認，主要係就已施作部分為結算確認，並非上訴人所謂以買賣成立為前提所進行之工程等語。經查：

①上訴人於98年1月16日即委託鮮境室內裝修有限公司為系爭房屋（5樓A1、A2、6樓A1、A2）規劃設計，有室內設計委託合約書可稽（見本院建上卷㈠第28至34頁），再比對被上訴人原設計平面圖與上訴人委由設計師繪製之變更設計平面圖（見本院上更㈠卷㈠第192-1頁、第193頁、第194頁），足認變更設計對於原結構及隔局變動幅度極大，而系爭合建案於98年6月2日即已進行至6樓頂版及隔間均完成（見本院上更㈠卷㈠第148頁正、背面），其結構體施作至5、6樓頂版及內牆隔間時，除隔間與原設計不同外，其水電管路配置亦因隔間變更而有所改變，且於頂版及隔間牆施作時即須先預埋水電管線，在施作頂版及隔間時亦須一併裝設門窗、鋪貼壁磚等，參以系爭房屋之變更設計追加減帳明細表上（見原審卷第117頁）完全未列建商原設計5、6樓A1及A2二戶隔戶牆、隔間牆之拆除暨廢料清運工程工項及費用，另追加減帳明細表上所列細項多係隔間及結構完成後就牆面及地面鋪貼壁磚及地磚之表面工程，水電配置變更表上所列電源、排水、給水等亦均為結構頂版隔間牆施作前必須預埋水電管路的工程，均足證系爭5樓、6樓A1及A2戶變更設計之工程施作早在之前即隨系爭合建案整體工程施作進度即完成大部分。復參諸上訴人於新北地檢署99年度偵字第24565號背信等案件偵查中陳稱：「…98年1月16日我因為之前分屋協議書可以購得6樓A1、A2，所以就去找了嘉泉公司介紹的鮮境室內設計公司幫我設計裝潢圖，後來嘉泉公司在建造過程就照鮮境公司的設計圖來建造6樓A1、A2…」等語（見外放新北地檢署99年度偵字第24565號卷㈠第182頁），證人即訴外人李進財亦於該案偵查中證稱：「連哲世有改3、4次的設計圖，劉冠良先生設計的這一次是最後一次。（系爭6樓A1、A2戶）從98年12月尚未議價完成前就開始施工，到99年3、4月工程進度已完成百分之6、70，但因為連哲世與嘉泉公司這邊有糾紛，所以暫停施工。其實我們施作的材料都已經叫進來送到工地去了。」等語（見同上新北地檢署99年度偵字第24565號背信等卷㈠第234頁），以及證人林詩博於本院結證稱：上開巴黎smart建案5、6樓A1、A2戶有進行變更設計工程，系爭房屋是地主保留戶，做給排水、室內隔間都有變更，與原先設計圖不一樣。（變更設計工程是在何時施作？）還沒蓋到他們那一戶的時候就有送設計圖，他們那戶尚未灌漿之前就有送圖過來給伊等，伊等做水電要先埋管，系爭5、6樓房屋埋管是在灌漿之前就有先預留，是照著變更設計圖預留管線…這二張RC前、RC後所列項目數量都是以設計圖上實配多少計算出來，全部都有做，是在98年12月16日辦理結算之前就已做好，原則上只剩下器具未裝及小部份修改的尚未施工完畢，器具未裝是因泥作部分尚未施工完畢…98年12月9日的消防水電裡面的水電主要管線在灌漿時前已有預埋，有少部分修改變動。…所有的線都有拉到位…等語（見本院上更㈠卷㈠第231頁至第234頁），足認被上訴人辯稱伊配合室內設計師之規劃設計隨工程不同進程階段進行變更施作，系爭房屋隔間變更、預埋水電管線等變更設計大部分工程部分，於98年6月間大致均已完成等語，堪可採信。

②系爭房屋原設計地板部分乃係鋪貼尺寸為60×60之拋光地磚，嗣因上訴人之要求，將系爭5樓A1、A2及6樓A1、A2戶拋光地磚原設計所配60×60尺寸退掉而更改為80×80尺寸（見原審卷第117頁98年12月16日變更追加減帳明細表追加部分第5項列80×80拋光地磚；原設計部分第4項列60×60拋光地磚，且於結算費用之計算係將該追加部分之費用扣除原設計部分之費用即明），參以上訴人所提出之98年6月29日6樓之平面配置圖，其上方即已載明：「6F地坪貼80×80cm拋光石英磚冠軍PN88007」，以及證人張菀欣於本院準備程序當庭所提出6樓屋內堆置地磚之照片觀之（見本院上更㈠卷㈠第243頁），足認被上訴人抗辯上開地磚尺寸之變更，係上訴人早於98年6月間即已向伊要求，且伊亦隨即依上訴人要求代訂得該尺寸之地磚等語，應與事實相符，堪可採信；至上訴人主張前開拋光地磚尺寸之變更係於98年12月18日辦理追加減帳時始約定者，自非可取。

③又參諸證人林詩博於本院證稱：當天去辦理追加減帳，是因室內水電部分大致上都完成，只剩下器具設備（衛浴、開關插座）未安裝，98年12月底時公司才叫伊等拿追加工程細目過去結算，經折價後由16萬多變成14萬多等語（見本院上更㈠卷㈠第231頁背面）；及證人張菀欣結證稱：系爭建案是地主的合建，5樓是上訴人應該分得，6樓是他要加購的，要變成樓中樓，變更設計後，伊等才跟他結算。該部分結算早就要結算，因公司一再交待上訴人是地主，所以收款部分不能一次收足，且有折價，一般客戶沒有這樣的優惠…這個工程已經做完達到8成，只有部分設備尚未上去，伊有打電話給老闆，老闆交待伊先收二分之一，其餘二分之一再結算等語（見本院上更㈠卷㈠第235頁背面、第236頁），復觀之被上訴人於追加減帳明細中分別臚列「追加部分」及「原設計部分」，再將追加部分價格予以扣除原設計部分之價格，足認雙方之所以於98年12月16日辦理追加減帳，主要係就系爭5樓、6樓房屋變更設計工程費用為結算確認無訛。

④綜上，系爭6樓A1及A2戶變更設計之房屋隔間變更、預埋水電管線等變更設計大部分工程部分，於98年6月間大致均已完成，兩造之所以於98年12月16日辦理追加減帳主要係就已施作部分為結算確認，在結算時約定變更工程費用先給付二分之一，乃緣於被上訴人為求避免回復原狀勞費而欲重新與上訴人商洽合理買賣條件之意，非上訴人所稱基於已成立買賣契約所為裝潢約定，上訴人主張被上訴人係以買賣存在為前提而為上訴人裝潢系爭房屋云云，尚非足取。

⒊被上訴人並未針對系爭分屋協議預約出售系爭房屋相關買賣事宜與上訴人為合法催告訂定本約，兩造間之買賣預約未經合法解除：

⑴本件被上訴人主張伊於98年8月28日發函催告上訴人載明：「…二、台端與本公司97年1月14日訂立分屋協議書，載明上開合建房屋應分配予本公司之房屋，其中6樓A3戶及A4戶、10樓B1戶、10樓B2戶、11樓B1戶、11樓B2戶，12樓B1戶、12樓B2戶、13樓B1戶、13樓B2戶」等10戶房屋，依預售屋買賣之業界慣例，於文到3日內與被上訴人洽訂正式買賣事宜，並支付訂立、簽約金等語，有被上訴人所提之98年8月28日98泉建字第0000000000號函附卷可稽（見原審卷第175頁）。復於98年9月14日發函催告上訴人就「…其中5樓A3戶、5樓A4戶、10樓B1戶、10樓B2戶、11樓B1戶、11樓B2戶，12樓B1戶、12樓B2戶、13樓B1戶、13樓B2戶」等10戶房屋，於文到3日內與被上訴人洽訂正式買賣事宜，並支付訂立、簽約金等語（見原審卷第176頁、第177頁），互核以觀，被上訴人上開函文前後所稱「6樓A3戶、6樓A4戶」、「5樓A3戶、5樓A4戶」，已有不一，且均未提及系爭6樓A1戶及6樓A2戶房屋。又上訴人於98年9月17日委託律師發函表示略以：兩造間之分屋協議書仍合法有效，請被上訴人依約於系爭合建與建完成後，將約定樓層分屋予上訴人及伊母等語（見本院建上卷㈠第171頁至第174頁）。被上訴人再於98年11月16日委由律師回函表示：「…本公司承諾於合建完成時將6樓A3戶、6樓A4戶、10樓B1戶、10樓B2戶、11樓B1戶、11樓B2戶，12樓B1戶、12樓B2戶、13樓B1戶、13樓B2戶」等房屋，關於買賣標的物與買賣價金之買賣契約要素，達成意思表示一致，惟關於其他買賣契約內容，例如：得否轉售，如得轉售，其期限如何；關於銀行貸款，應於何時辦妥等常見之內容，即買賣契約之常素等並未達成意思表示一致，契約尚未成立等語（見原審卷178頁至第182頁），均未見提及任何有關系爭6樓A1戶及6樓A2戶房屋之買賣事宜，故前開函文無法證明被上訴人確已就系爭房屋之6樓A1、A2復另外訂立買賣契約向上訴人為合法催告，是被上訴人逕以上訴人並未遵期與之簽立系爭房屋買賣書面契約為由，抗辯系爭分屋協議關於被上訴人出售系爭房屋予上訴人之約定，業經被上訴人以書面方式催告、解除而失其效力云云，即難遽採。另被上訴主張伊曾以電話或當面催告上訴人與被上訴人訂立正式買賣契約云云，惟亦未舉證以明其說，亦無從憑信。

⑵被上訴人復抗辯關於前開三份函文未記載系爭房屋6樓A1戶、6樓A2戶均屬誤載，伊發函之真意應包含系爭房屋6樓A1戶及6樓A2戶云云，為上訴人所否認。經查：上開三份函文自98年8月28起陸續寄發，被上訴人係創立於94年之建設公司（，設立於新北市三重區，並從事土地開發、房屋合建、房屋銷售等事業項目已達10年之久（見本院建上卷㈡第86頁、第87頁），專業經驗應甚為豐富，理應知悉本件係涉及不動產爭訟事件，不動產價值高昂，倘欲以任何書類文件為主張權益之方式者必須謹慎為之。被上訴人於98年8月28日、98年9月14日之函文均稱為誤載，乃至98年11月16委託閎垚聯合法律事務所之函文再為誤載，連續二份函文與一份律師函竟均未記載系爭房屋6樓A1戶、6樓A2戶為標的，顯與常理不符，況前揭函文內容既未包括系爭6樓A1戶、6樓A2之房屋，則自非上訴人得受觀念通知表示之範圍，堪可確定，是被上訴人所持前揭辯詞，委無足採。

㈢上訴人請求被上訴人賠償311萬元暨法定遲延利息，有無理由？上訴人主張縱認兩造間僅成立買賣預約，上訴人仍得依照民法第226條、第216條等規定，請求被上訴人賠償311萬元本息等語，為被上訴人所否認，辯稱系爭買賣預約已因兩造間無法就買賣條件達成共識，顯無法履行而失其拘束力，且兩造就買賣之本約未能合意，致買賣預約不能履行乃屬不可歸責於被上訴人之事由所致，自不生賠償問題云云。經查：

⒈按當事人雙方成立預約時，如一方怠於履行預約之義務，未與他方簽立本約時，怠於履行預約義務之一方應向他方負損害賠償責任；又預約當事人之一方請求他方訂立本約，係以請求他方履行本約為其最終目的，且預約債務人本於預約所生之義務，須有訂立本約並為給付之準備，故預約債務人違反預約時，預約債權人所得請求之損害賠償範圍為債務人履行預約即本約訂立之履約利益，包括但不限於準備履行本約所受之損害。設買賣預約之出賣人，於訂約後將買賣標的物之不動產所有權移轉於第三人，其對於買受人所負移轉所有權之義務，即陷於給付不能之狀態，而買賣預約未經當事人合意解除或失其效力前，預約當事人仍負有訂立本約之義務。預約出賣人如不訂立本約，縱發生給付不能之情形，預約之買受人非不得請求預約出賣人賠償因違反預約所受之損害（最高法院61年台上字第964號判例、86年度台上字第461號判、98年度台上字第1711號判決意旨參照）。

⒉被上訴人於99年7月6日，將系爭6樓A1房屋以1,025萬元，系爭6樓A2房屋以925萬元另行出售予第三人陳炳林，並於99年7月13日辦妥所有權移轉登記，有板信商銀101年3月2日板信集中字第0000000000號函檢附之陳炳林與被上訴人之房屋土地預定買賣契約書影本2份（見本院建上卷㈡第69頁證物袋）及土地暨建物登記簿謄本（見原審卷第35頁至第40頁）可憑。而被上訴人於本院前審言詞辯論程序當庭提出其與陳炳林之房屋土地預定買賣契約書原本（影印附於本院建上卷㈡第124頁至第146頁），其中6樓A1部分「買方陳炳林」之捺印位置（見本院建上卷㈡第143頁）與被上訴人於準備程序提出之影本捺印位置（見本院建上卷㈡第58頁）有別；至於6樓A2部分契約書後附之付款明細表，前者無繳款簽收紀錄（見本院建上卷㈡第134頁），後者則有繳款簽收紀錄（見本院建上卷㈡第63頁），亦有未符。互核觀之，應以陳炳林向板信商銀申請抵押借款所憑之上開2份房屋土地預定買賣契約書所載價款，據以認定被上訴人出售系爭房屋予陳炳林之價格，衡情較為可採。

⒊按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第226條第1項、216條第1項分別定有明文。本件被上訴人為系爭房屋之出賣人，兩造間系爭買賣預約未經合法解除仍屬有效，業述如前，被上訴人於未訂立本約前，擅將系爭房屋出賣於第三人陳炳林，並於99年7月13日辦妥所有權移轉登記，其對於預約買受人即上訴人依本約所負移轉所有權之義務，即陷於給付不能之狀態，自屬可歸責於被上訴人，上訴人請求被上訴人賠償不能履行成立本約，違反預約致其欲獲取報酬所生之損害，自屬有據。查系爭6樓A1及A2房屋之坪數，分別為30.54坪及31.66坪，共計62.2坪（見原審卷第56頁），依被上訴人所提之各層銷售金額及價差表，6樓每坪單價為23萬4,000元，依此計算，上訴人就系爭房屋應給付被上訴人之總價為（23萬4,000元×62.2＝1,455萬4,800元）。而系爭6樓A1及6樓A2房屋經被上訴人分別以1,025萬元及925萬元轉售予第三人陳炳林，亦如前所述，則上訴人因被上訴人之給付不能而受有系爭房屋之價差損害為494萬5,200元（1,025萬元＋925萬元－1,455萬4,800元＝494萬5,200），上訴人僅請求被上訴人賠償311萬元，應屬有據。至被上訴人雖抗辯系爭6樓A1、A2房屋於99年6月間出售予第三人之價格乃僅有690萬元及600萬元，實低於系爭分屋協議所約定之售價714萬6,360元及740萬8,440元，上訴人請求賠償，實無理由云云，並提出新北地檢署102年度調偵字第760號不起訴處分書（見本院上更㈠卷㈠第105頁至第109頁）、房屋土地預定買賣契約書（見本院建上卷㈡第55頁至第64頁）為證，被上訴人所辯前詞縱認屬實，惟參諸被上訴人法定代理人王旭陞於前開偽造文書案件偵查中陳稱：被上訴人公司係根據附近房價，才訂出系爭6樓A1、A2房屋1,025萬元、925萬元參考售價之契約給銀行，希望能提高貸款金額等語（見本院上更㈠卷㈠第106頁），以及證人即被上訴人業務經理張菀欣於本院結證稱：有與上訴人及其大姐溝通，（6樓）A1、A2價位上訴人希望比照其他樓層均價24萬元，（被上訴人）董事長希望30萬元至32萬元，伊董事長沒有同意24萬元，伊董事長後來有親自商談，也沒有達成等語（見本院上更㈠卷㈠第236頁背面），足認系爭6樓A1、A2房屋當時市價每坪達30萬元以上，而被上訴人當時欲以每坪30萬元至32萬元出售系爭6樓A1、A2房屋無訛，比對被上訴人所提之各層銷售金額及價差表，6樓每坪單價為23萬4,000元，每坪價差達5萬元以上，更堪認上訴人此部分請求洵屬有據，被上訴人所持前揭辯詞，即不足取。是被上訴人辯稱兩造就必要之點始終無法達成共識，顯無法履行，且買賣預約不能履行乃屬不可歸責於伊之事由，故上訴人不得請求損害賠償，縱認可請求賠償，金額顯屬過高云云，要非可採。

五、綜上所述，上訴人依系爭合建契約、分屋協議及買賣之法律關係，請求被上訴人給付上訴人311萬元及自起訴狀繕本送達翌日即99年11月3日（見原審卷第31頁）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依兩造之聲請，分別為附條件之准、免假執行之宣告。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。