臺灣高等法院103年度上字第554號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　103年度上字第554號

上訴人

張天賜

訴訟代理人

楊志航律師

被上訴人

劉光榮

被上訴人

劉光輝

被上訴人

劉一治

共同訴訟代理人

呂丹琪律師

上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國103年3月14日臺灣桃園地方法院101年度訴字第2182號第一審判決提起上訴，本院於103年8月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：被上訴人為坐落桃園縣復興鄉○○○段000○00000○00000地號土地（以下分稱441、441-3、441-4地號土地，合稱系爭土地）之耕作權人，該耕作權屬物權，詎上訴人無正當權源，在如原判決所附桃園縣大溪地政事務所土地複丈成果圖（下稱原判決附圖）編號A至E4所示土地上搭建房屋及種植農作物。爰依民法第767條第2項準用同條第1項規定，聲明求為判決：㈠上訴人應將441地號土地如原判決附圖編號A所示面積214平方公尺、編號B1所示面積29平方公尺、編號C所示面積141平方公尺、編號D所示面積167平方公尺之建物拆除，及編號E所示面積5,496平方公尺、編號E1所示面積264平方公尺之地上農作物清除，將土地交還被上訴人劉光榮、劉光輝。㈡上訴人應將441-3地號土地如原判決附圖編號E2所示面積1,459平方公尺之地上農作物清除，將土地交還被上訴人劉一治。㈢上訴人應將441-4地號土地如原判決附圖編號B所示面積211平方公尺之建物拆除，及編號E3所示面積4,148平方公尺、編號E4所示面積7平方公尺之地上農作物清除，將土地交還被上訴人劉光榮。㈣願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則抗辯：

㈠原住民保留地開發管理辦法第8條第1款之規定，係以原住民於民國（下同）79年3月26日前即自行開墾完竣繼續使用為要件。被上訴人於98年間申請繼承劉實道之承租權，復興鄉公所通知於98年9月29日會勘，被上訴人明知系爭土地上之屋舍、果園、雜木等均非其所搭蓋、栽種，仍於會勘紀錄上記載系爭土地係其自行使用。復興鄉公所即執該會勘紀錄，經98年9月30日復興鄉土地權利審查委員會審查通過，並於99年2月12日完成耕作權設定登記。被上訴人自始未在系爭土地上開墾或耕作，不得申請設定系爭土地之耕作權。

㈡系爭土地之原耕作人為被上訴人之被繼承人劉實道，劉實道於66年7月30日，將系爭土地承租權讓與訴外人游照、林木金、鄭文吉、張青山（以下合稱第一受讓人）。劉實道已於67年6月3日死亡，桃園縣復興鄉公所（下稱復興鄉公所）不查，於67年12月8日將系爭土地放租予劉實道，期間至77年12月8日。嗣第一受讓人於80年7月18日將系爭土地承租權讓與訴外人林文雄（下稱第二受讓人），第二受讓人再於80年8月14日將系爭土地承租權讓與上訴人及訴外人張騰達、周宜清、吳澤東（以下合稱第三受讓人），上開讓與人並均於讓渡契約成立時將系爭土地交付受讓人占有使用。上訴人本於讓渡契約而占有系爭土地，非無權占有。被上訴人為劉實道之繼承人，應連帶負擔該讓渡契約之債務。雖原住民保留地開發管理辦法第15條第1項規定禁止原住民轉讓原住民保留地之耕作權予他人，然該辦法係79年3月26日始由行政院訂定發布，而劉實道與第一受讓人之讓渡早在66年間，不受該辦法拘束。且該辦法逾越母法即山坡地保育利用條例第37條之授權，增加轉讓限制，影響人民之權利義務，違反法律保留原則，法院可不予適用。又依原住民保留地開發管理辦法公布前之臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項及第64條第1項規定，山地人民在取得耕作權期間內預期轉讓所有權者，僅生終止其租賃契約或訴請法院判決撤銷其耕作權之效力，劉實道與第一受讓人間之讓渡契約並非無效。

㈢劉實道於66年間與第一受讓人成立讓渡契約時，已放棄系爭土地之承租權，被上訴人於系爭土地自始未有開墾耕作事實，應不具申請登記耕作權之資格，主管機關誤為核准設定耕作權登記之違法行政處分，縱未撤銷及辦理塗銷登記，被上訴人以耕作權人之地位對抗上訴人，有違誠實信用原則及有權利濫用之情事。

三、原審判決：㈠上訴人應將441地號土地如原判決附圖編號A所示面積214平方公尺、編號B1所示面積29平方公尺、編號C所示面積141平方公尺、編號D所示面積167平方公尺之建物拆除，及編號E所示面積5,496平方公尺、編號E1所示面積264平方公尺之地上農作物清除，將土地交還被上訴人劉光榮、劉光輝。㈡上訴人應將441-3地號土地如原判決附圖編號E2所示面積1,459平方公尺之地上農作物清除，將土地交還被上訴人劉一治。㈢上訴人應將441-4地號土地如原判決附圖編號B所示面積211平方公尺之建物拆除，及編號E3所示面積4,148平方公尺、編號E4所示面積7平方公尺之地上農作物清除，將土地交還被上訴人劉光榮。上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項（本院卷第36頁）：

㈠被上訴人之被繼承人劉實道前向復興鄉公所承租系爭土地，租用期間自67年12月8日至77年12月8日。劉實道於67年6月3日死亡，被上訴人為其繼承人。

㈡被上訴人於98年8月14日向桃園縣大溪地政事務所申請因繼承而取得系爭土地之耕作權，於99年2月12日登記為系爭土地之耕作權人。

㈢上訴人現占用系爭土地如原判決附圖編號A至E4部分，占用情形如原判決附表所示。

㈣被上訴人對於80年7月18日及80年8月14日之「保留地承租權讓渡契約書」（以下依序稱第二份讓渡書、第三份讓渡書）之形式上真正不爭執。第二份讓渡書記載：游照、林木金、張青山向政府承租441地號土地（嗣分割出441-3、441-4地號）讓渡與第二受讓人；第三份讓渡書記載：第二受讓人原向林木金等人承讓公有地坐落系爭土地，讓渡與第三受讓人。

㈤被上訴人、劉實道及吳澤東均具有原住民身分，上訴人、第二受讓人及第三受讓人均不具原住民身分。

五、被上訴人主張其等為系爭土地之耕作權人，上訴人無權占用如原判決附圖編號A至E4所示土地搭建房屋及種植農作物，應將土地返還被上訴人等語，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：㈠被上訴人所登記之系爭耕作權是否有絕對效力而可排除上訴人之占有？㈡上訴人占有系爭土地，有無合法權源？㈢被上訴人請求排除上訴人之占有，是否違反誠實信用原則及有權利濫用之情事？

六、本院得心證之理由：

㈠被上訴人所登記之系爭耕作權是否有絕對效力而可排除上訴人之占有？

⑴按「依本法所為之登記，有絕對效力」，為土地法第43條所明定。是依土地法所為之登記，有絕對真實之公信力，縱其登記有得撤銷或無效等原因，在該登記未塗銷以前，其登記仍不失其效力（最高法院50年台上字第96號判例、87年度台上字第173號及第1087號判決意旨參照）。次按「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同行政院原住民委員會向當地登記機關申請設定耕作權登記：本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地…」，原住民保留地開發管理辦法第8條第1款定有明文。

⑵被上訴人主張其於98年8月14日申請因繼承而取得權利，並於99年2月12日登記為系爭土地之耕作權人乙節，有系爭土地登記謄本可稽（原審卷第12-14頁）。而被上訴人之被繼承人劉實道前向復興鄉公所承租系爭土地，租用期間自67年12月8日至77年12月8日，劉實道於67年6月3日死亡，由被上訴人繼承，又被上訴人自承系爭土地約於七十

二、七十三年間遭人無權占用（原審卷第137頁背面），亦不爭執系爭土地現由上訴人使用中，則被上訴人依原住民保留地開發管理辦法第8條第1款規定，申請設定系爭土地耕作權登記，難謂無瑕疵。惟耕作權既經登記，在該登記未塗銷以前，有絕對真實之公信力。另依原住民保留地開發管理辦法第19條第1項、第2項規定：「原住民取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徒或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收回之」、「前項耕作權、地上權之登記，應訴請法院塗銷。但於存續期間屆滿後，由直轄市或縣（市）主管機關囑託登記機關辦理塗銷登記」，縱被上訴人取得系爭土地耕作權之審查程序有瑕疵或取得耕作權後未自任耕作，在該登記未塗銷前，仍不失其效力。而耕作權為法律所規定之物權，被上訴人自得本於耕作權人之地位主張權利。再者，上訴人並非逕自被上訴人或劉實道受讓系爭土地之耕作權，與被上訴人並無直接前後手之關係，難予否認被上訴人因物權登記而受推定為系爭土地耕作權人之效力。上訴人抗辯被上訴人自始無開墾耕作事實，不具申請登記耕作權之資格，縱經登記亦不得對抗上訴人云云，委無可取。

㈡上訴人占有系爭土地，有無合法權源？

⑴按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」、「前項規定，於所有權以外之物權，準用之」，民法第767條第1項、第2項分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。

⑵上訴人現占用系爭土地如原判決附圖編號A至E4所示部分，占用情形如原判決附表所示，為兩造所不爭執。上訴人抗辯其占有系爭土地係輾轉受讓自被上訴人之被繼承人劉實道乙情，業據提出「保留地承租權讓渡契約書」3紙為證（原審卷第62-66、75-78頁），被上訴人雖否認第一份讓渡書之形式真正，惟經原審法院勘驗第一份讓渡書之原本，紙張泛黃，邊緣略有破損，蓋有騎縫章（原審卷第57頁背面），應非臨訟偽造，且第一受讓人其中林木金、游照、張青山經隔離訊問，均具結證稱：斯時係吳澤東介紹渠等向劉實道購買復興鄉土地，簽契約時劉實道在場等語相符，林金木並證稱曾親睹劉實道之證件等語（原審卷第118頁背面、135頁背面、136頁）。林木金、游照、張青山等人與被上訴人並無利害關係，當無甘冒偽證罪風險故為不實之陳述，並已具結擔保其證言，則渠等證稱於66年間自劉實道處受讓系爭土地之承租權等語，堪信屬實。參以被上訴人並不爭執第二、三份讓渡書之真正，則上訴人所抗辯其係輾轉受讓自被上訴人之被繼承人劉實道耕作系爭土地之權利，為第三受讓人乙情，堪可採信。

⑶次按「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。」，原住民保留地開發管理辦法第15條第1項定有明文。該辦法雖於79年施行，惟施行前之49年4月12日修正發布臺灣省山地保留地管理辦法亦有不得轉讓或出租之規定，核其規定意旨，應在保障依法受配原住民之生活，使原住民保留地能歸山地人民耕作，以保為原住民之權益，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，其中規定均為效力規定（最高法院88年度台上字第3075號、101年度台上字第2040號判決意旨參照）。劉實道雖於66年間將承租系爭土地之權利讓與第一受讓人，該契約仍因違反禁止規定而無效，劉實道之繼承人自不受契約效力拘束。另原住民保留地開發管理辦法第15條第1項並非一律限制原住民保留地耕作權之轉讓，僅係限制受讓人以原住民為限，核與山坡地保育利用條例第37條所規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之」之意旨相符，並未逾越母法之授權，本院仍得適用上開辦法。上訴人抗辯上開辦法第15條第1項禁止原住民轉讓原住民保留地之耕作權予他人，逾越母法即山坡地保育利用條例第37條之授權，增加法律所無之轉讓限制，違反法律保留原則，法院可不予適用云云，亦無可取。至上訴人所援引最高法院90年度台上字第262號判決之讓與人及受讓人均為原住民，自不生該債權行為及所約定之給付，因係違反強制規定之行為及屬於法律上之給付不能，而使契約歸於無效之問題，與本件第一受讓人不具備原住民身份之情形不同，不能比附援引。

⑷綜上小結，上訴人占有系爭土地，雖係輾轉受讓自被上訴人之被繼承人劉實道，然因第一受讓人不具原住民身分，第一份讓渡書即因違反禁止規定為無效，其後第二、三受讓人亦無法受讓取得耕作系爭土地之權利。況第二、三份讓渡書均係於原住民保留地開發管理辦法施行後之80年間所為，而第二受讓人及上訴人均非原住民，該讓渡書亦因違反原住民保留地開發管理辦法第15條第1項之規定而無效，上訴人不得據此作為占有之正當權源。

㈢被上訴人請求排除上訴人之占有，是否違反誠實信用原則及有權利濫用之情事？

⑴按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，民法第148條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例要旨參照）。又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院86年度台再字第64號判決意旨參照）。

⑵觀諸上訴人提出之第一份讓渡書、第二份讓渡書及第三份讓渡書，依序記載：「三、本契約土地後放領時乙方（劉實道）自願將名義借給甲方承領俟地價繳清後應無條件將所有權過戶為甲方（第一受讓人）之名義…。五、本讓渡乙方應嚴守秘密不得外洩，如有違背受政府撤銷承租權或發生意外事故以致甲方等無法繼續耕作使用前記土地時，乙方應負責所向甲方受領之全部款項返還甲方…」、「6.本讓渡如受政府撤銷承租權或其他意外事故致甲方（第二受讓人）無法繼續耕作使用時，乙方（第一受讓人）應將所收之全部金額退還甲方外…」、「三、履行條件：…（三）本讓渡之土地日後放領時，原讓渡人劉實道之合法繼承人由甲方（第三受讓人）自行處理，但若其合法繼承人異議時，乙方（第二受讓人）應出面協助甲方辦理之。…（七）本讓渡土地爾後如發生撤銷承租權或第三者出面爭議，致該土地無法使用時，乙方應負賠償甲方所付出一切損失」（原審卷第62頁背面、63、77、65頁背面），可見各該受讓人於受讓時均已知悉系爭土地係劉實道向政府承租之土地，政府放領時渠等無法直接取得所有權，且嗣後可能為政府撤銷承租權致不能耕作，則上訴人占有系爭土地，並無正當信賴之基礎存在。再由上訴人所簽之第三份讓渡書末段「原承租人劉實道之合法繼承人確認」欄位為空白乙情，亦可認劉實道之繼承人並未確認該份讓渡書或承諾上訴人不行使權利。則被上訴人於98年間登記取得系爭土地耕作權後，請求上訴人返還系爭土地，並未違反誠信原則。至被上訴人未自任耕作猶申請登記耕作權，乃被上訴人能否取得耕作權之問題，與被上訴人取得耕作權後行使權利是否違反誠信原則，究屬二事。

⑶次按山坡地保育利用條例第37條及其授權制定之原住民保留地開發管理辦法第15條規定意旨，在保障依法受配原住民之生活，使原住民保留地能歸山地人民耕作，以保為原住民之權益，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，為效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應屬無效，已如上述。上訴人無權占有系爭國有土地，利用國家資源而無須支付任何對價，已屬不當得利，本不受保護，且系爭土地為原住民保留地，上訴人非原住民，依法亦不能取得耕作權或地上權。經比較衡量，由被上訴人行使權利收回系爭土地作為耕作之用，使被上訴人之權益受保障，符合國家保護原住民之目的亦可收回國有土地，是被上訴人權利之行使，並未造成自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者之情形。上訴人抗辯被上訴人請求上訴人返還系爭土地，屬權利濫用云云，尤無足採。

七、綜上所述，被上訴人為系爭土地之耕作權人，上訴人無權占用系爭土地。從而，被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人拆除系爭土地上之地上物並返還土地，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不一一予以論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。