臺灣高等法院103年度建上更㈠字第14號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 103年度建上更㈠字第14號

上訴人

台灣電力股份有限公司

法定代理人

朱文成

訴訟代理人

吳文琳律師

訴訟代理人

林桑羽律師

被上訴人

桃園營造有限公司

法定代理人

陳良盛

訴訟代理人

陳適庸律師

複代理人

廖英作律師

　　　　　　簡旭成律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年3月31日臺灣臺北地方法院98年度建字第122號判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國105年10月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、上訴人之法定代理人黃重球於民國(下同)105年8月5日變更為朱文成，有上訴人提出經濟部函在卷可稽(見本院建上更㈠卷二第3、4頁)，茲經朱文成依法聲明承受訴訟（見本院建上更㈠卷二第1頁），核無不合，應予准許。

貳、實體方面

一、被上訴人主張：伊於93年12月27日與上訴人輸變電工程處北區施工處（下稱北施處）簽立「台灣電力股份有限公司工程採購承攬契約」（下稱系爭契約），承攬「八連～北資161KV線地下輸電線路推管工程」（下稱系爭工程）。嗣因上訴人就地質改良之ㄇ字型設計錯誤，無法全面止水，致伊於95年4月17日施作南港端工作井時，發生湧砂，造成基隆河防洪牆、周邊路面及內湖捷運廠側沈陷（下稱系爭災變），遭臺北市政府工務局養護工程處（下稱北市養工處；95年8月1日更名為臺北市政府工務局水利工程處，下稱北市水利處）撤銷系爭工程之穿越基隆河段用地申請許可，以致停工。且因台灣省土木技師公會所作之地質安全評估結論亦認不可繼續施工，兩造乃於96年4月3日協調會議中合意終止系爭契約，並達成和解（下稱系爭和解契約），由上訴人同意按工地現場依現況會點結算工程款。又按「承攬之工作，以承攬人個人之技能為契約之要素者，如承攬人死亡或非因其過失致不能完成其約定之工作時，其契約為終止。工作已完成之部分，於定作人為有用者，定作人有受領及給付相當報酬之義務」民法第512條定有明文；另依系爭契約第24條第4項第2款約定：「施工中因可歸責於甲方（即上訴人）之原因，使工程連續部分或全部停工超過三個月以上者，除契約已訂有為配合其他工程施工需中途停工外，乙方（即被上訴人）得以書面通知甲方協議，補償乙方於停工期間增加之必要費用或終止契約。終止契約除依前述補償乙方因此增加之必要費用外，仍依照本條第一項規定辦理。」。玆因系爭工程係因可歸責於上訴人造成停工，且期間超過三個月以上，伊已於96年9月29日函知上訴人終止系爭契約，是縱認系爭契約未經合意終止，伊亦已依前揭契約約定及民法第512條規定終止契約。爰依系爭和解契約、系爭契約第24條第4項、第1項約定、民法第512條第2項規定，請求上訴人給付系爭工程已完工且經結算而未給付之工程款新台幣（下同）1,567萬2,213元（含稅）及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，並願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人則以：兩造已約明伊對於系爭工程所規劃之ㄇ字型地盤改良為最低施工範圍，該規劃僅供被上訴人參考，若有必要，應由被上訴人負責設計並及時予以補強。且系爭災變及停工，實際全歸責於被上訴人細部設計及採乾式施工方法不當所致，系爭契約並未經兩造合意終止；被上訴人亦不得依民法第512條及系爭契約第24條第4項約定終止或解除契約。況系爭工程自95年4月17日發生災變後即停工未再復工，履約進度落後20%以上，日數亦超過10日以上，伊已依系爭契約第18條第4項、第24條第2項第3款、第9款及第12款約定，於96年10月30日以D北區字第09609004641號函行使契約解除權。系爭契約既因可歸責於被上訴人之事由而解除，依該契約第24條第2項約定，伊毋須補償被上訴人因此所生任何損失，則被上訴人請求給付已完工部分之結算工程款，自屬無據。又縱認兩造已於96年4月3日達成和解，伊因系爭災變支付台北市結構工程工業公會鑑定費用9萬5,000元、國立台灣大學嚴慶齡工業發展基金會合設工業研究中心（下稱台大慶齡研究中心）鑑定費用9萬9,828元、被上訴人應繳納之保固保證金280萬元，均屬被上訴人依系爭和解契約應辦事項，自應由被上訴人可請領之工程款扣抵。另被上訴人因施作南港端工作井時不當而於95年4月17日發生災變，又遲不復工，伊為免影響捷運內湖線之營運，乃供料發包其他廠商增設臨時線路，合計支出3,114萬1,919元，爰類推適用民法第226條之規定，被上訴人應負債務不履行之損害賠償，並依民法第334條第1項規定，均得以之與被上訴人之系爭工程款債權抵銷等語，資為抗辯。

三、被上訴人於原審請求上訴人給付2,829萬1,811元(含①地質鑽探費用37萬1,133元②安全評估費用125萬7,000元、③南港端鋼板樁打設費用9萬8,792元④汐止端鋼板樁打設費用17萬4,381元⑤已完工工程款3,895萬7,524元扣除已付工程款1,589萬7,000元之餘額即2,306萬0,524元；⑥因停工增加人員費用332萬9981元)，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。經原審判決上訴人應給付被上訴人2,764萬7,505元(含安全評估費用125萬7,000元、已完工未給付工程款含稅2,306萬0,524元、因停工增加人員費用332萬9,981元)及自98年7月24日起至清償日止之法定遲延利息；另駁回被上訴人其餘之訴(即駁回被上訴人請求地質鑽探費用37萬1,133元、南港端鋼板樁打設費用9萬8,792元、汐止端鋼板樁打設費用17萬4,381元本息)。被上訴人就原審判決其敗訴部分未據聲明不服(該部分非本院審理範圍，不贅)。上訴人就原審判決其敗訴部分全部不服上訴，經本院更審前判決將原審判命上訴人給付超過1,567萬2,213元(即已完工未給付工程款2,306萬0,524元－准以鄰損復舊費用債權抵銷金額738萬8,311元＝1,567萬2,213元)本息部分廢棄，並改判駁回被上訴人在原審之訴；另駁回上訴人其餘上訴。被上訴人就本院更審前判決對其不利部分(即駁回其請求：①安全評估費用125萬7,000元；②因停工增加人員費用332萬9,981元本息，以及准許上訴人以鄰損復舊費用債權738萬8,311元抵銷部分)未據聲明不服（該等部分亦非本院審理範圍，亦不贅述)。上訴人就本院更審前判決對其不利部分（即命其給付1,567萬2,213元本息部分）全部不服上訴，經最高法院判決廢棄並發回本院審理，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實（見本院建上卷第37頁、38頁、39頁）：

㈠被上訴人與上訴人於93年12月27日簽立系爭契約，由被上訴人承攬系爭工程，約定承攬金額8,538萬4,957元、營業稅額426萬9,248元，合計契約總價8,965萬4,205元，有系爭契約影本在卷（見原審卷一第4頁-15頁）。

㈡被上訴人於95年4月17日施作南港端工作井時，因工地發生系爭災變，造成周邊路面及既有堤防沈陷，嚴重危急河防安全。北市養工處於95年5月29日發函上訴人，撤銷系爭工程穿越基隆河段用地申請許可案之許可，有北市養工處95年5月29日北市工養水字第09561145600號函在卷影本在卷（見原審卷一第34頁）。

㈢被上訴人於95年8月9日發函上訴人稱因北市養工處發函撤銷系爭工程用地申請許可，且由台灣省土木技師公會所做之地質安全評估結論亦為「不可繼續施工」，故請求上訴人准予終止系承攬契約之履行。惟上訴人於95年9月14日函復被上訴人謂系爭工程非不能繼續施工，故不同意被上訴人95年8月9日終止系爭承攬契約之請求等語。有上訴人95年9月14日D北區字第09508062911號函影本在卷（見原審卷一第108頁）

㈣上訴人副經理郭悅文與被上訴人於96年4月3日召開協議終止契約事宜會議，會議紀錄略以「㈠本工程依原設計繼續施作，無法達到捷運局方面之地層穩定精度要求，需另行規劃新路徑及工法，且本處重新發包，桃園營造公司（即被上訴人）無異議。㈡本工程即日起終止契約，因非全歸咎乙方（即被上訴人）之責，雙方權差，互不求償。……」等字，有該會議紀錄影本在卷（見原審卷一第39頁、本院建上卷二第118-第119頁）。

㈤被上訴人已領取工程款1,589萬7,000元。

㈥被上訴人於96年9月29日以系爭工程無法繼續施作，且非可歸責於被上訴人為由，依民法第512條第1項規定，終止系爭承攬契約，並請求給付已完成工作部分之報酬及補償因此增加之必要費用，有陳祖德律師96年9月29日函影本在卷（見原審卷一第40頁）。

五、本件被上訴人主張：伊承攬系爭工程因可歸責上訴人設計之ㄇ字型地盤錯誤，致生系爭災變並無法繼續施作，系爭契約經兩造合意終止，縱認未合意終止，亦經伊依系爭契約第24條第4項約定、民法第512條第1項規定終止，上訴人應給付伊已完工而未給付之工程款1,567萬2,213元（含稅）等語，業經上訴人否認，玆查：

㈠被上訴人依系爭和解契約請求給付已完工未給付之工程款，有無理由？

⒈被上訴人主張兩造於96年4月3日合意終止系爭契約，並成立系爭和解契約，依約上訴人應依工地現場依現況會點結算已完工工程款云云，固提出會議紀錄影本為憑（見原審卷一第39頁）。經查系爭會議紀錄雖載有：「㈠本工程經設計檢討，因周邊捷運設施已完成，若以現有設計繼續施作，將無法達到捷運法規對於地層沈陷規範要求，且考量本線路送電時程需求，故需另行規劃路徑及工法，今甲（即上訴人）乙（即被上訴人）雙方同意依契約規定協議終止契約。㈡雙方協議事項如下：⒈終止契約後，工地現場以現況會點，並依契約規定續辦結算事宜。⒉本工程未完成結算前，甲方得視規劃將本工程相關工項，另行發包施作。⒊旨述工程依契約規定結算後，雙方就工程展延工期或相關事宜等皆不再相互求償。⒋本工程有可申請展延或不計工期部份，請承商依實整理，並依規定申辦。⒌乙方於終止契約後，應積極續辦下列鄰損復舊相關事項，以利結案。」等語，惟觀之該會議紀錄之右上方手寫「草稿」二字，另在會議紀錄之結論㈣「⒈工地現場依現況會點結算，桃園營造應加強巡視工地圍籬安全。」「3.履約保金及保固金繳納方式請桃園營造公司來函申辦。台電公司再檢討斟酌」等文字以手寫方式增、刪為「…1.工地現場依現況會點結算，桃園營造應整修工地圍籬並點交台電公司」「3.履約保金及保固金繳納方式請桃園營造公司來函申辦。台電公司再檢討斟酌」等文字，顯然兩造於該會議結論中，對於「工程款金額結算」及「保固金繳納方式」等重要之點尚未明確，該會議紀錄結論亦非不得自為修正，衡情尚非作為兩造間最後確定合致之意思表示。參以證人即上訴人政風人員黃澤宏證稱：伊於96年4月3日有參與開會，且於會中反對協議終止契約，並於會後提出簽呈質疑會議結論等語（見本院建上卷二第135頁），並有上訴人政風課簽辦用箋影本在卷足考（見本院建上卷二第117頁、第120頁-122頁）。則上訴人抗辯：該會議紀錄性質僅屬兩造協議條款預擬之草稿，其內容尚待上訴人內部主管簽核同意等語，並非子虛。

⒉按「契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立」，民法第166條定有明文。又按系爭承攬契約一般條款G.5條約定：「甲方（即上訴人）與乙方（即被上訴人）間之一切通知，應以書面為準。」、G.7條規定：「本契約包含甲方與乙方間之全部約定，並取代一切其他書面文件。本契約內未訂明之聲明、陳述、承諾、前提或默契，甲乙方雙方均不受其拘束或對其負責任。任何條款之修正或修改，在未經雙方以書面簽字或核章認可前，均屬無效。」、E.5條約定：「契約變更，非經甲乙雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」（見本院建上更㈠卷一第228頁正背面）。可知系爭契約已約定兩造間關於契約之通知及變更等意思表示，須以經雙方簽字或蓋章之書面為據。則兩造果有合意終止契約、成立和解，均應作成雙方簽名、蓋章書面，始生效力。查上開會議紀錄非但記載為「草稿」，並容許以手寫方式增、刪，復未經兩造之簽名、蓋章，有該會議紀錄影本可稽（見原審卷一第39頁）。揆諸前揭說明，難認已生效力。則上訴人否認兩造於96年4月3日合意終止系爭承攬契約、成立和解，即非無據。

⒊況查，被上訴人於96年4月3日協調會議後，竟再於同年9月29日委託陳祖德律師發函通知上訴人以該函之送達代為終止之意思表示，該函說明復僅謂上訴人北施處與被上訴人「於96年4月3日協議，其結論為該工程依原設計無法繼續施作，又非可歸責於本公司等語。……。按『承攬之工作，以承攬人個人之技能為契約之要素者，如承攬人死亡或非因其過失致不能完成其約定之工作時，其契約為終止』，是以本件既非因本公司之過失致不能完成其約定之工作，為特委請貴律師代為終止上開承攬契約」，有律師函影本可據（見原審卷一第40頁），全然未見96年4月3日已有合意終止契約隻字片語。顯然被上訴人主觀上亦不認為兩造於協調會議時業經合意終止系爭契約，故而委託律師以送達函文方式主張依民法第512條規定終止契約至明。

⒋綜上，被上訴人主張兩造於96年4月3日會議已合意終止系爭契約，並成立系爭和解契約乙節，並無可採，則其引據上開會議內容請求上訴人應給付已完工工程款云云，自乏所據。

㈡被上訴人依民法第512條第1項規定、系爭契約第24條第4項、第1項約定終止系爭契約，並依民法第512條第1項、第2項規定、系爭契約第24條第4項，請求上訴人給付已完工工程款，有無理由？被上訴人雖主張：縱然兩造未於96年4月3日合意終止系爭契約，並達成和解，然伊亦得依民法第512條第1項、系爭契約第24條第4項約定終止系爭契約云云，亦為上訴人否認。經查：

⒈按承攬之工作，以承攬人個人之技能為契約之要素者，如承攬人死亡或非因其過失致不能完成其約定之工作時，其契約為終止。工作已完成之部分，於定作人為有用者，定作人有受領及給付相當報酬之義務，民法第512條第1項、第2項定有明文。另系爭契約第24條第4項第2款則約定：「施工中因可歸責於甲方（即上訴人）之原因，使工程連續部分或全部停工超過三個月以上者，除契約已訂有為配合其他工程施工需中途停工外，乙方（即被上訴人）得以書面通知甲方協議，補償乙方於停工期間增加之必要費用或終止契約。終止契約除依前述補償乙方因此增加之必要費用外，仍依照本條第一項規定辦理。」，有系爭契約影本足參（見原審卷一第12頁）。

⒉然查，被上訴人主張：系爭工程之停工，係可歸責於上訴人規劃之ㄇ字型地盤設計不當所致，雖引用台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定報告書認定：「安全評估…⒋依原有鑽探報告地層參數表…顯示南港端沈箱工作井處，GL-35.60 m至GL-37.85m處，有一灰色粉土質細砂層之透水層存在，若依原合約設計ㄇ字型地質改良範圍之地質改良樁無法有效止水，應採水中施工。…建議事項第⒊點原合約設計ㄇ字型地質改良範圍之地質改良樁無法有效止水，而沉箱工作井亦無法以一般之水中挖掘方式進行下沉入岩。…綜上原因，本工程應不可依現有工法繼續施工，以免危及鄰近道路、捷運機場構造物、基隆河堤防及環東大道橋墩基礎等鄰近構造之安全。」等語為憑（見本院建上卷二第10頁背面）。惟查：

⑴上開鑑定報告書旨在進行「包括兩端工作井附近之堤防、路面沉陷及龜裂、圍牆裂縫等之現況調查，並評估現有設計及工法是否適宜繼續。」，已載明於該鑑定報告（見本院建上卷二第8頁），顯然鑑定目的並非進行系爭災變原因調查。且依土木技師公會鑑定報告所載上情，顯然亦認系爭工程應採取水中施工方式，以避免發生湧砂現象，造成地層掏空，導致地表沈陷至明。

⑵另參諸上訴人委託台大慶齡中心為釐清系爭災變之原因所為鑑定書記載：「由工程記錄可知，本工程採用乾式開挖……當沉箱下沉至GL-36.0m，且開挖至GL-34.0m時，開挖底部發生上舉破壞」、「本工程產生破壞的主因，研判應為開挖底部殘留之土壤重量不足抵抗抽水所引致的上舉水壓力所造成，因此若能有效增加開挖底部之土壤重量，或降低抽水引致之水壓力，便可防止此一災害的發生。若採用水中開挖施工，便可同時增加開挖底部之抵抗重量，且降低抽水引致之水壓力」、「結論與建議…本工程之災害發生，可以區分為以下二部分：⒈上舉破壞：由於本工程開挖時配合抽水，當開挖深度未達臨界深度時，開挖面底部的土壤重量尚足以抵抗砂、黏土層交界面之上舉水壓力，故並未發生破壞。然一旦開挖深度超過臨界深度時，地下水便夾帶大量土壤往開挖底部湧入而發生上舉破壞。由於高架橋墩柱側及基隆河防洪牆側有作ㄇ型地質改良，且深達岩盤，此一地質改良牆可有效阻絕土砂往開挖面內部湧入，因此，上舉破壞對於高架橋之墩柱及防洪牆並未造成嚴重的影響。…⒉湧砂破壞：由於開挖面內、外測之水異過大時，地水便會夾帶土壤往開挖面內部移動。然高架橋之墩柱側及基隆河防洪牆側由於有施作ㄇ型地質改良，改良深度自GL-6.5 m至岩盤不透水層，故僅有淺層未作地質改良之區域（GL00～GL-6.5m）受到砂湧破壞的影響，而產生地表沉陷及淺層表土之側向位移；並使基地地表開裂，防洪牆頂部混凝土剝落，且往開挖面傾斜。而高架橋之墩柱則因樁基礎深入岩盤，故受到此地表沉陷之影響極微。……對於該工程後續之處理方式，本研究提出以下的建議。……⒊若本工程仍需於原場址施作，建議應採用水中開挖的方式施工…施工前亦應重新佈設監測點，以隨時掌握施工時地層之變異性，及對鄰近結構的影響。……。」等字（見本院建上卷二第69頁背面、第71頁背面、第73頁背面、74頁正背面）。該研究中心復於99年11月16日函復本院，略以：「㈠本工程倘採開挖時配合抽水（乾式開挖）方式施作，若地下水抽水深度與開挖面同高（乾式開挖），則其臨界開挖高度（安全係數為1.0）為24.5m。

㈡依前揭鑑定評估報告書之分析結果可知，當開挖深度少於17.5m時，水位高度保持於開挖底面以下（H＜Z）應不致有破壞之虞，故可採用乾式施工而不致於有發生上舉破壞之虞；當開挖深度超過17.5m時，若欲維持安全係數大於1.2之規定，須水位深度高過開挖底面ㄧ定的高度，才不致發生上舉破壞之虞。㈢本件之ㄇ字型地質改良依現地情形及設計圖說研判，其最主要的功能應為避免工作井開挖時，對環東高架橋墩及基隆河防洪牆體之結構產生影響，目的應不在止水之功效，…另由災變發生後之監測記錄可以得知，位於ㄇ字型保護側之基隆河防洪牆體及環東高架橋墩所產生之變形量均十分輕微，顯示地質改良確發揮其保護鄰近既有結構物之功效；㈣…乾式開挖由於無地下水影響，故開挖容易且施工較快速，惟須注意土水壓力不平衡所可能產生的問題；水中開挖則因須採用破碎機震碎岩盤後，再以抓斗取出碎屑，故施工步驟較為繁瑣，然卻較為穩定。…」等語（見本院建上卷一第160頁、第161頁），有該研究中心99年11月16日工研字第0990867號函可參。顯然認為：系爭工程ㄇ字型地質改良已發揮相當功能，系爭災變則係因被上訴人於災變發生時採行乾式開挖方式施工，以致造成上舉破壞所致。則上訴人據以抗辯：系爭災變係因被上訴人施工方式錯誤，與伊原規畫地質改良方式並無關聯等語，即非全然無據。

⒊被上訴人雖主張：伊施作系爭南港端工程係採用「水中開挖」非「乾式開挖」等語，並引用證人即土木技師公會鑑定技師林亦郎到院證稱：我是辦理工程後續施工安全評估及檢討，我到現場勘驗時，南港端工作井沉箱第八節下沉至GL-34.0m（即從地面算起到地下負34公尺深），製作第九節沉箱下沉時，突遇大量湧砂，並造成鄰近之基隆河堤防及路面龜裂及沉陷，當時我去現場時已是水中開挖。工作內抽水易發生砂湧現象，造成地層掏空，導致地表沈陷。一定是開挖到乾的情況下，才會有上舉的情形，該問題印象中鑑定時我有當場詢問被上訴人那一方的人，所以才認定是水中開挖等語（見本院建上卷一第236頁背面、第237頁正背面、第238頁），然其證詞不僅與台大慶齡中心認定意見相左；且證人林亦郎所以證述被上訴人為水中開挖，則僅憑據災變後現場狀況及在場被上訴人施工人員之傳述，實難執以斷言系爭災變發生時上訴人實際施工方式確為水中開挖。併參以證人即被上訴人協力廠商胡陞賢證稱：(系爭工程)一開始，乾式、濕式（即水中開挖）兩種開挖法都有使用，…災變前兩種開挖法都有使用，沒有辦法區分哪一階段是用乾式或濕式開挖，…開挖深度超過GL-20m之後，有可能再使用乾式開挖方式，所以要看實際情形，也不一定要用水中開挖。（提示95年4月12日現場照片，上證20）設置抽水管是為了後續的乾式開挖，…所以我研判那時候是在做乾式開挖，所以才抽水等語（見本院建上卷二第147頁正背面）。益見被上訴人在現場實際工作之協力廠商雖無法確認災變時所採取開挖方式，然現場確有採取乾式開挖，故而設置抽水管，且施工人員確未注意應配合開挖深度以決定採取安全之施工方式至明。

⒋況本院為釐清「⒈上訴人於95年4月23日發生系爭災變前，是採取乾式開挖？抑是水中開挖？如何認定使用何種開挖方式？」⒉「ㄇ字型設計及開挖方式，是否是造成下陷、砂湧之原因（即開挖方式與災變之發生有無因果關係）？」等事項，於104年7月15日檢附系爭承攬契約、臺灣省土木技師公會鑑定報告書、台大慶齡工業研究中心鑑定報告書、單項施工計畫書（沈箱工程計畫書）、核定之施工網圖、95年4月12日至4月30日之工程日報（施工監工日報）、97年1月8日會點（測）紀錄，囑託行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會為鑑定，該委員會認定「案情分析：…㈡又依承攬契約第184頁『本工程特別說明』第八條『本工程地區若地下水位甚高，為避免造成地層下陷，推管工程（含工作井）施工時不得點井，應做妥地盤改良及止水處理，…』；另依桃園營造有限公司提送之單項施工計劃書(沉箱工程計劃書）第46頁『3.沉箱下沉』『…應採用箱內挖掘。如箱內積水可以抽乾時，可採用普通人工及機械挖掘；如積水不能抽乾，則須用挖泥機（Clamshel l)或潛水工挖掘，…』，第47頁『使用水中挖掘法時，應隨時注意使箱內水位高出箱外四周水位，以免箱外水壓大於箱內水壓，而致泥沙自箱底湧入，…』。㈢本案依據上證二（95年4月12日-4月30日之工程日報）中，4月21、22日日乙方填寫部分之『工程/工安記要：本日MB第九節沉箱下沉（點井及灌減磨劑）』載明4月23日災變前二日即有抽水點井施工（即乾式開挖）；另依上證四,95年4月12日及22日現場照片皆可見工作井內有架設抽水用之點井。查二審卷（二）第147頁至148頁，證人胡陞賢所述『…災變前兩種開挖法都有使用，…，中間土掏空太多的話，沉箱還沒有下沉或挖得不是很順利，就會抽水下去看情況，…，水中開挖因為比較沒有看到底下的情形，所以挖得比較不均勻，…』及『乾式開挖一定要有人下去操作，水中開挖只要用抓斗施工就可以，每個月都有人員下去施工，頻率是差不多，…」。…鑑定意見一、本案災變發生時，開挖達GL-34m，即會有於水中開挖無法確認開挖底面狀況之情狀，廠商在無潛水人員水下作業之條件下，於水中以抓斗開挖取土後，推測係採取點井降水確認開挖面之方式施作，故4月21、22日工程日報之點井降水記錄應為可信，惟依案情分析一，水中開挖若採點井降水，使井內外水位差達4.12m~4.15m以上，即容易發生砂湧現象。因此本工程發生砂湧災變之原因，主要為沉箱開挖至GL-34m時，僅離透水性高之粉土質砂層帶1.0m，又在無全面止水之狀況下，點井降水造成內外水位差過大之情形，以致造成砂湧或上舉等不穩定之破壞。二、依案情分析三，本工程設置ㄇ字型地質改良樁，其最主要的功能應為避免工作井開挖時，對環東高架橋墩及基隆河防洪體之結構產生影響，目的應不在止水之功效，若欲達到全面止水之功效，則地質改良理應設計為口字型；又按案情分析二，本工程發生砂湧災變之原因，主要為沉箱開挖至GL-34m時，僅離透水性高之粉土質砂層帶1.0m，又在無全面止水之狀況下，點井降水造成內外水位差過大之情形，以致造成砂湧或上舉等不穩定之破壞。」（見本院建上更㈠卷一第179頁背面-第180頁、第182頁正背面）有該鑑定委員會鑑定書足稽。

⒌則綜合上揭各鑑定報告之意見，堪認上訴人於系爭工程原規畫地質良樁之止水縱有其侷限性，然其目的非在於止水。且依系爭工程日報之點水紀錄、現場照片及證人胡陞賢之證詞，可以認定系爭災變發生時，被上訴人施工人員確係採取點井降水之乾式開挖方式施作，致井內外水位差過大，造成砂湧或上舉等不穩定破壞，因而釀成系爭災變至明。則系爭災變顯係因可歸責於被上訴人施工人員錯誤採取乾式開挖方式所肇致，與上訴人於系爭工程設置ㄇ字型地質改良樁之止水並無因果關係，洵無疑義。被上訴人主張：系爭工程之災變及停工係因可歸責於上訴人規畫之ㄇ字型地盤設計不當所致云云，要屬無據，並無可採。

⒍承上所述，系爭工程既因被上訴人過失採取錯誤施工之方式，致不能完成約定之工作，其停工亦非可歸責於上訴人之原因，則被上訴人依系爭契約第24條第4項、第1項約定、民法第512條第1項規定終止系爭契約，並請求上訴人給付已完工工程款，洵屬無據。

㈢況查，系爭契約第24條第2項第3款約定「乙方（即被上訴人）履約有下列各款之一情形者，甲方（即上訴人）得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所受之損失。…三、…或本契約第18條第4項規定之情事者」，第18條第4項即約定「履約中因可歸責於乙方之事由，於巨額工程採購，履約進度落後10%以上；於其他採購，履約進度落後20%以上，且日數達10日以上，其百分比之計算並符合下列規定，為延誤履約期限情節重大者，甲方將依本契約第25條規定辦理。一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，甲方應先通知乙方限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。…」，有系爭契約影本可參（見原審卷一第11頁、第9頁)。又查上訴人主張：被上訴人於96年10月30日履約進度已落後20%以上，且日數亦達十日以上，伊已於96年10月30日據此函知解除系爭契約等語，則據其提出被上訴人95年4月15日「第二次部分款核付書」、上訴人96年10月30日D北區字第09609004641號函影本為證（見原審卷一第69頁、本院建上卷一第51頁）。觀之該核付書記載：「已完工部份比率：31.42%、預定進度：53.00%」、「竣工期限：95年5月25日」之內容，可知被上訴人於發生系爭災變前，系爭工程履約進度即已落後達21.58%（計算式：53-31.42＝21.58)。且系爭工程於95年4月17日因被上訴人過失致發生災變，以致停工，亦如前述，則上訴人抗辯：伊於96年10月30日通知解約時，被上訴人履約進度已落後20%以上，且日數亦達10日以上等語，核屬有據。被上訴人空言主張：系爭工程進度未有落後，且非可歸責於伊云云，殊無可採。又上訴人於96年10月30日通知解約前，已數次通知被上訴人儘速復工乙節，業據提出上訴人95年9月14日D北區字第09508062911號函、95年11月3日D北區字第09509002561號函、95年12月13日D北區字第00000000Y號函（以上均為影本，見原審卷一第135頁、本院建上卷三第24頁、第25頁）為證，足見上訴人抗辯：已依系爭契約第18條第4項第1款規定催告被上訴人改善，惟被上訴人未為之等語，亦非無據。至於被上訴人雖主張：系爭災變後，北市養工處已撤銷系爭工程穿越基隆河段用地申請許可案之許可，上訴人未為申請，伊自無從復工履約云云，然查，依系爭契約工程特別說明第18條約定，關於「本工程除主體設備用地由甲方（即上訴人）提供外，其他所需之施工作業用地，則均由乙方（被上訴人）負責。」，有工程特別說明影本（見本院建上卷三第23頁背面）可稽。足認上訴人抗辯：系爭工程停工後應由被上訴人提出各項施工計畫及申請文件，轉由上訴人提出申請許可等語，核屬有據。則被上訴人徒以系爭工程穿越基隆河段用地申請許可業經撤銷乙節，抗辯系爭工程進度落後乃非可歸責於伊云云，亦不足取。從而，上訴人抗辯：伊於96年10月30日以被上訴人違反系爭契約第18條第4項約定，依第24條第1項約定解除系爭契約，依約毋須補償被上訴人因此所受損失，被上訴人自無權再請求伊給付已完工工程款等語，洵屬有據。

六、綜上所述，被上訴人依系爭和解契約、系爭契約第24條第4項第2款、第1項約定、民法第512條第1項、第2項規定，請求上訴人給付1,567萬2,213元，及自起訴狀繕本送達之翌日即98年7月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為無理由，不應准許。原審就此部分判決上訴人敗訴，並酌定擔保為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

工程法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。