臺灣高等法院103年度上易字第601號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度上易字第601號

上訴人

賴麥寶秀

上訴人

賴珊杉

上訴人

林素碧

上訴人

賴曉鈴

兼上四人

訴訟代理人

賴義明

上一人訴訟代理人

鄭勝助律師

被上訴人

陳貞萩

訴訟代理人

路春鴻律師

被上訴人

黃昌仁

上二人訴訟代理人

江肇欽律師

　　　　　　吳俊宏律師

上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國103年4月30日臺灣新竹地方法院101年度訴字第277號第一審判決提起上訴，本院於104年4月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序部分：按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加」，民事訴訟法第256條定有明文。經查，被上訴人於原審以上訴人為被告，依據所有物返還請求權，訴請「上訴人應自坐落新竹縣北埔鄉○○段0000地號土地上如附圖所示A部分面積3.94平方公尺、同段1006地號土地上如附圖所示B部分面積297.20平方公尺、同段1047地號土地上如附圖所示C部分面積136.67平方公尺之建物（門牌號碼：新竹縣北埔鄉○○村0鄰○○0號，以下合稱系爭房屋）遷出，並將上開建物騰空遷讓返還予被上訴人」。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人提起上訴，被上訴人嗣於民國（下同）103年7月28日答辯㈠狀另以民法第767條第2項準用同條第1項、類推適用民法第767條第1項，做為請求權基礎（見本院卷第76、77頁）。核其性質僅係補充原審訴訟標的之法律上陳述，並非訴之追加，先予說明。

二、上訴人聲明求為判決：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人聲明求為判決：

㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、被上訴人主張：坐落新竹縣北埔鄉埔興段1049、982、983、1006、1007、1008、1013、1016、1017、1018、1018-1、1042、1047、1050、1053、1055地號等16筆土地（以下稱合稱1049等16筆土地），原為上訴人賴義明所有，嗣經原法院96年度執字第26414號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣，由伊在99年12月21日拍定。訴外人陳文裕前向賴義明承租同段1006、1017、1018、1042、1047、1049、1050、1053地號等8筆土地（以下合稱1006等8筆土地），並在同段1006、1047、1049地號土地上興建系爭房屋。由於陳文裕主張其與賴義明存在基地租賃關係，對於前開土地具有優先承買權；伊遂以陳文裕為被告，提起原法院100年度審重訴字第6號確認優先承買權不存在之訴（下稱100年另案），嗣成立訴訟上和解，伊給付陳文裕新臺幣（下同）330萬元，陳文裕不再主張優先承買權，並將系爭房屋之事實上處分權讓與伊。陳文裕遂撤回系爭執行事件關於優先承買權主張，原法院即在100年8月11日核發權利移轉證書予伊。同年9月14日至現場履勘時，發覺上訴人5人占有使用系爭房屋，伊催請上訴人搬遷未果。爰依所有物返還請求權、民法第767條第2項、類推適用民法第767條第1項，訴請上訴人應自系爭房屋遷出，並將上開建物騰空遷讓返還予被上訴人等語（原審為被上訴人全部勝訴判決，上訴人不服而提起上訴，被上訴人於二審補充法律上陳述）。

四、上訴人則以：賴義明與陳文裕實為合夥關係，陳文裕並未拆除地上房屋另建新屋。91至94年間，賴義明僱請訴外人陳金福、范振華分別施作泥水、木工工程，另僱用邱鴻發從事屋頂鋼質橫樑及鋼瓦、鐵柱工程，系爭房屋實係賴義明整建完成，故賴義明為系爭房屋所有權人，被上訴人無從自陳文裕取得該屋事實上處分權，更不得要求上訴人5人遷出系爭房屋。再者，林素碧是賴義明配偶，賴麥寶秀是賴義明母親，賴珊杉、賴曉玲係賴義明女兒，以上4人僅是賴義明占有輔助人等語，資為抗辯。

五、兩造不爭執事實：（見本院卷第40頁筆錄）

㈠1049等16筆土地原為賴義明所有，嗣經系爭執行事件拍賣（丙標），由被上訴人在99年12月21日拍定。（見原審卷㈠第19頁權利移轉證書、第20頁原法院公函）

㈡陳文裕主張其向賴義明承租1006等8筆土地，並在其中3筆土地即新竹縣北埔鄉○○段0000○0000○0000地號土地上興建系爭房屋；具有租地建屋之優先購買權。被上訴人遂以陳文裕為被告，提起100年另案訴訟；100年7月18日，被上訴人與陳文裕成立訴訟上和解，由被上訴人給付陳文裕330萬元，作為陳文裕不再主張優先承買權及將系爭房屋之事實上處分權讓與被上訴人之對價。（見原審卷㈠第16-17頁和解筆錄）

㈢系爭房屋現由上訴人5人占有使用。

六、被上訴人主張伊自陳文裕取得系爭房屋事實上處分權，但是上訴人無權占用該屋。故上訴人應自系爭房屋遷出，將房屋返還伊等語。為上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠被上訴人為系爭房屋事實上處分權人？㈡被上訴人得否請求上訴人遷讓系爭房屋？

七、被上訴人為系爭房屋事實上處分權人？

㈠按「物權除依法律或習慣外，不得創設」，民法第757條定有明文；該條立法理由略以：「為確保交易安全及以所有權之完全性為基礎所建立之物權體系及其特性，物權法定主義仍有維持之必要，然為免過於僵化，妨礙社會之發展，若新物權秩序法律未及補充時，自應許習慣予以填補，故習慣形成之新物權，若明確合理，無違物權法定主義存立之旨趣，能依一定之公示方法予以公示者，法律應予承認，以促進社會之經濟發展，並維護法秩序之安定…」。次按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院67年度第2次民事庭庭長會議決定㈠參照）；又按自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第758條所謂非經登記不生效力之列（最高法院41年台上字第1039號判例意旨參照）。依前開說明，未辦保存登記之建物（違章建築）因法令限制而無法移轉所有權，但是事實上處分權仍可讓與他人。

㈡系爭執行事件承辦人員於97年8月21日履勘現場，賴義明陳稱1049地號土地及土地上建物，已全部租予第三人陳文裕，並稱建物部分（有五間）是陳文裕蓋的等語（見本院卷第230頁執行筆錄影本）。賴義明並在98年9月16日具狀陳報「

一、前開強制執行事件（指系爭執行事件），特此提供照片證物，由正面觀之，左邊加蓋一間，右邊加蓋二間，包括屋頂及後面牆壁（原來為泥土竹子建）皆為陳文裕所建，以上為正堂部分。二、由上，其又於正堂正前方左右各蓋一棟橫屋廂房，而形成三合院」（見本院卷第232至234頁書狀及相片影本）。本院並調取系爭執行事件查核無誤。賴義明既於系爭執行事件一再陳報系爭房屋由陳文裕興建，並敘明陳文裕興建過程，且提供相片做為佐證，堪認系爭房屋係由陳文裕所興建。

㈢再者，系爭執行事件99年11月19日拍賣公告（拍賣日期為99年12月21日）備註六之㈣亦記載：「…又本院民事執行處於97年8月21日現場履勘本件丙標1049號土地上之建物（門牌為北埔鄉埔興2號，經債權人嗣後陳報門牌應為○○村0鄰○○0號，非本件拍賣標的），債務人（指賴義明）在場稱1049地號土地及土地上之建物已全部租予第三人陳文裕，並稱建物部分（有五間）是陳文裕蓋的；嗣債務人並陳報土地租賃契約書，依租約內容所載：『出租人即債務人將所擁有座落新竹縣北埔鄉埔興段1017、1018、1053、1050、1042、1047、1006、1049地號等共捌筆全部租與陳文裕；租賃期限自契約成立日起至100年7月1日止共10年，租金以正式營業按月扣除所有管銷、稅金、人事費用等所得淨利之2分之1計算，土地租賃用途為開發大中小型停車場、販賣區、烤肉區、客家名菜餐廳、大型綜合會議場所、民宿及泡茶區等休憩旅遊景點』。」（見原審卷㈠第7至11頁、第40頁拍賣公告）。且系爭執行事件99年6月1日、同年7月9日、同年8月6日與同年9月1日拍賣公告，均為相同註記（系爭執行事件影印卷㈢㈣之拍賣公告）。依前開拍賣公告註記內容，系爭房屋係由陳文裕興建，並非拍賣標的物。若是系爭房屋確係賴義明所有，衡諸常情，賴義明應要求執行法院更正相關記載，並將系爭房屋併付拍賣以提高拍賣價格；但是，賴義明從未對於拍賣公告有關系爭房屋興建者之註記提出異議，益徵拍賣公告註記系爭房屋為陳文裕興建一節，並無錯誤。

㈣再其次，陳文裕先後在98年9月16日、99年6月21日具狀，向原法院民事執行處陳報地上房屋照片、租賃契約書等資料，並主張系爭房屋係其興建（見原審卷㈠第110-117頁）。迨99年12月21日拍定1049等16筆土地後，陳文裕亦在系爭執行事件100年1月19日庭期陳稱：「〔問：對於拍定人（指被上訴人）主張其無優買權，有無意見？〕我不同意，我確定有租約，房子是我建的」等語（見本院卷第239頁執行筆錄影本）。核與賴義明前開97年8月21日履勘時陳述、98年9月16日陳報資料相符，益證系爭房屋由陳文裕興建。

㈤嗣被上訴人提起100年另案訴訟，請求確認陳文裕優先承買權不存在。陳文裕100年5月4日答辯狀亦陳稱其與賴義明訂有90年7月1日至100年7月1日為止之10年租約，乃自90年7月起陸續雇工於所承租之系爭土地上興建地上物，且因其時居台北縣（現今之新北市三重），遠居不便，乃就近請居住附近之訴外人賴義明就近監工，並代為簽收其所購之各該建築原物料…等語（見100年另案卷宗第52-58頁），並提出租賃契約書、預拌混凝土送貨單、陳金福（土木部分）簽收單據、范振華（木工部分）簽收單據等文件為證（見同上卷第59-63頁）。足證陳文裕確自90年7月起向被告賴義明承租1006等8筆土地，並僱工、採購原物料以興建系爭房屋，故陳文裕為系爭房屋所有權人。嗣在該案100年7月18日庭期，被上訴人與陳文裕達成訴訟上和解，和解筆錄第2項載明：「被告（指陳文裕）同意於和解成立時將如附件新竹縣竹東地政事務所收件日期97年8月5日收件字號空白字第552號建物測量成果圖所示未辦保存登記建物，門牌號碼新竹縣北埔鄉埔興2號房屋（暫編建號202號即新竹縣北埔鄉○○村0鄰○○0號）之事實上處分權讓予原告（指被上訴人）」見原審卷㈠第16-17頁和解筆錄影本），並經本院調取該案卷查閱無訛，足證陳文裕已將系爭房屋事實上處分權讓與被上訴人，故被上訴人為系爭房屋之事實上處分權人。

㈥至於系爭執行事件99年11月19日拍賣公告備註欄固然另記載：「六、㈢…門牌為『新竹縣北埔鄉埔興2號』（舊門牌為埔尾2號）非本件拍賣標的，所有權人即債務人賴義明…」，「㈣…本院於97年8月21日現場履勘本件丙標1049號土地上建物，門牌為北埔鄉埔尾2號經債權人嗣後陳報門牌應為『○○村0鄰○○0號』非本件拍賣標的…」（見原審卷㈠第40頁背面拍賣公告）；上訴人憑此主張系爭房屋係賴義明所有。但是，前述拍賣公告備註六之㈢前後文記載：「㈢債務人（指賴義明）於97年6月9日具狀陳稱…門牌為『新竹縣北埔鄉埔興2號』（舊門牌為埔尾2號）非本件拍賣標的，所有權人即債務人賴義明…」（見原審卷㈠第40頁背面拍賣公告）；備註六之㈣前後文亦記載：「…又本院民事執行處於97年8月21日現場履勘本件丙標1049號土地上之建物（門牌為北埔鄉埔興2號，經債權人嗣後陳報門牌應為○○村0鄰○○0號，非本件拍賣標的），債務人（指賴義明）在場稱1049地號土地及土地上之建物已全部租予第三人陳文裕，並稱建物部分（有五間）是陳文裕蓋的；嗣債務人並陳報土地租賃契約書…」（見同頁拍賣公告）。綜觀備註六之㈢、㈣記載，可知賴義明固然曾在97年6月9日陳報系爭房屋為伊所有（見拍賣公告備註六之㈢）；旋於97年8月21日另行陳報，表示系爭房屋係陳文裕興建，並提出土地租任契約書為佐證（見拍賣公告備註六之㈣）。本院參酌賴義明在98年9月16日亦陳報系爭房屋為陳文裕興建，並提出相片為證（見第㈡小段理由），足見賴義明在97年8月21日陳報內容與事實相符，系爭房屋確係陳文裕所興建。上訴人將前述拍賣公告備註六之㈢㈣斷章取義，辯稱系爭房屋由賴義明興建云云；尚無可採。

㈦上訴人固然主張系爭房屋由伊在91-94年間興建，當時僱請陳金福、范振華等人施工云云（見原審卷㈠第60頁），並提出各件單據為證（見原審卷㈠第72-75頁、卷㈡第73-80頁、本院卷第133-142、152-157頁）。但是，賴義明在系爭執行事件一再陳稱系爭房屋為陳文裕所興建（見第㈡小段理由）；事後無端更改主張，又無法提出合理說明，即有不足。再者，陳金福、范振華及邱鴻發於本院104年2月11日準備程序到庭結稱分別施作系爭房屋泥水、木工、鐵皮屋頂等工程，當時是賴義明找伊施工等語（見本院卷第159-162、162-163、164-165頁筆錄）。但是，陳金福、范振華均證稱陳文裕在施工過程有出現（見同上卷第161頁背面、163頁筆錄），核與陳文裕在100年另案所稱委請賴義明就近監工一節相符，參以賴義明在系爭執行事件一再主張系爭房屋由陳文裕興建，故前開單據與證詞，尚無從為有利於上訴人之判斷。

㈧陳文裕固於原審102年1月15日庭期到庭結證稱：「（問：原證五和解筆錄第二項被告同意於和解成立時將如附件…未辦保存建物，門牌號碼新竹縣北埔鄉埔興2號房之事實上處分權讓予原告陳貞萩、原告黃昌仁等語，你讓與的房子，是否是你於該案主張為你所興建？）這個房子本來就有舊房子存在，我去施工時把屋頂拆掉把紅磚瓦換成木頭、施作到防水油毛膻（音譯），至於現在瓦片我沒有參予；舊房子裡面正廳本來是有三間，我把裡面全部打通，左右兩邊原本是豬舍、茅房，與正廳不相連，我把左右兩邊全部打掉，打地基砌磚、我蓋到現在左右護龍位置之房子，跟正廳沒有連在一起，旁邊還有一個小走道。我在該案有主張這個房子是我蓋的，當初我跟原告和解，我放棄優先承買權，及放棄地上物之主張權。我當初放棄地上物主張權之原意係，路是我開的舖的，駁崁即擋土牆也是我做的，整地、填土也是我做的。還有池塘也是我挖的，所以我放棄主張權，是放棄我做的部分…」、「（問：提示原證八號現場照片，你在該案房子現況是否如原證八所顯示之樣子？）我們和解時候是100年7月18日，就是這個樣子了」、「（問：你在該案有主張房子是你所興建，當時房子是否如原證八之樣子？）我當時我主張我並沒有完工」、「（問：你剛一直講未完工，護龍部分你做到那裡？）打地基，砌磚高度可以到人的胸部。護龍樑及瓦都沒有做」、「（問：不管是護龍或是正身，你施工的部分是否可避風雨？）嚴格上是還不能，正身屋頂只有做到油毛膻，護龍部分只砌磚到人的胸部高，…」、「（問：何時開工？）90年7月底開工」、「（問：何時工程停頓？）大約在95年底到96年初」、「（問：法官問的是你施作工程期間，為何如此漫長？）自90年7月底開始施工，期間因為出租人無法履行租賃契約第六條，根據契約第六條出租人要把銀行貸款及他項權利清償，故因而放慢施工速度，為了保障本人之權利，不得而為之。所以法院查封後全面停工」等語（見原審卷㈡第89頁背面至92頁筆錄）。陳文裕並在原審102年2月19日庭期證稱：「（問：你從95年到96年工程停頓後，有無告知賴義明？）上次開庭我向法官提到是95年到96年停頓，事實上我在91年後，就不太有在施工了」、「（問：你是否知道賴義明何時開始整修房屋之事？）不知道。從來就不知道。賴義明什麼時候去整修、什麼時候搬進去，我到100年6月初才曉得…工程在91年之後，就不太有施工了，期間只有斷斷續續的填土」等語（見同上卷第103頁背面至104頁筆錄）。然而，陳文裕前開證詞顯與其在系爭執行事件98年9月16日、99年6月21日陳報內容不符（見第㈣小段理由）；亦與其在100年另案答辯內容相矛盾（見第㈤小段理由），已難採信。況依被上訴人所提出林務局農林航空測量所93年7月7日空照圖，當時系爭房屋正身屋頂已經舖設完成，右側護龍正在砌磚施作階段，左側護龍根本尚未興建，現場仍有怪手在整地（見原審卷㈡第116頁）；即與陳文裕所述於90年底停工前，左右兩邊護龍均做到牆面約到一人胸前高度情節不符，故陳文裕前開證詞並非可信，無從採為有利於上訴人之認定。

㈨是以系爭房屋確由陳文裕興建完成，嗣於100年另案100年7月18日庭期，由被上訴人與陳文裕成立訴訟上和解，陳文裕遂將系爭房屋事實上處分權讓與被上訴人，故被上訴人為系爭房屋之事實上處分權人。

八、被上訴人得否請求上訴人遷讓系爭房屋？

㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」、「前項規定，於所有權以外之物權，準用之」，民事訴訟法第767條第1、2項定有明文。解釋上，未辦保存登記建物事實上處分權之受讓人，得依民法第767條第2項規定準用同條第1項規定，請求無權占有人遷讓該建物。

㈡經查，上訴人5人不爭執其占有使用系爭房屋（見原審卷㈡第161頁筆錄背面、本院卷第40頁筆錄）；參酌林素碧是賴義明配偶，賴麥寶秀為賴義明母親，賴珊杉（79年4月14日生）、賴曉玲（80年5月22日生）係賴義明女兒（見本院卷第250-254頁戶籍資料）。在客觀上，林素碧、賴麥寶秀、賴珊杉、賴曉玲4名成年人確有可能基於自主占有意思而占用系爭房屋；則上訴人主張賴義明係戶長，故林素碧、賴麥寶秀、賴珊杉、賴曉玲4人僅為占有輔助人一節，尚非可信。

㈢被上訴人為系爭房屋事實上處分權人，已如前述，上訴人5人占用系爭房屋，卻無合法權源；則被上訴人基於民法第767條第2項準用所有物返還請求權，訴請上訴人5人遷出系爭房屋，將該屋返還予被上訴人，即屬有據。（被上訴人此部分係補充所有物返還請求權之法律上陳述，並非訴之追加，見第一段理由）

九、綜上所述，被上訴人主張系爭房屋由陳文裕所興建，嗣由陳文裕將事實上處分權讓與伊，伊為該屋事實上處分權人；上訴人竟無權占用系爭房屋，自應遷讓該屋一節，應屬可取。從而，被上訴人依據民法第767條第2項準用所有物返還請求權，訴請上訴人應自系爭房屋遷出，並將上開建物騰空遷讓返還予被上訴人；洵屬正當，應予准許。是則原審判命上訴人遷出並返還系爭房屋，另依兩造聲請，定相當擔保金額為准免假執行之宣告；理由雖與本院認定不同，然結論並無不合，仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。

十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

民事第二十庭