臺灣高等法院103年度抗字第1206號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 103年度抗字第1206號

抗告人

胡新德

上開抗告人因與相對人林金傳間再審之訴事件，對於中華民國10

3年6月26日臺灣新北地方法院103年度聲再字第7號所為裁定提起

抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告人於原審對原法院民國102年1月25日102年度司促字第4027號支付命令（下稱系爭支付命令），提起再審，經原法院以系爭支付命令於102年2月1日合法寄存於新北市政府警察局瑞芳分局四腳亭派出所（下稱四腳亭派出所）以為送達，於102年2月11日發生送達效力，並於102年3月7日確定，抗告人於103年6月9日具狀提起再審之訴，已逾30日之不變期間，其再審之訴不合法，以原裁定駁回。抗告人不服，提起本件抗告，其意旨略以：伊通訊地址係設於伊工作地點之新北市○○區○○路○段000巷00號，於系爭支付命令送達期間則係租屋居住於基隆市○○區○○街00號1樓，而伊設籍之「新北市○○區○○路0○0號2樓」（下稱設籍地），為伊姐之住所，坪數不大，已有伊姐及其家人5人居住，伊並無久住之主觀意思與居住之客觀行為，亦未領取系爭支付命令，自不生寄存送達之效力。又相對人為伊姐夫，明知伊之住所，卻指為住所不明，且相對人提出之切結書係偽造，本件亦有民事訴訟法第496條第1項第1款、第6款、第9款之再審事由。而伊於103年5月間方知系爭支付命令一事，本件再審之不變期間應自知悉時起算30日，爰請求廢棄原裁定及系爭支付令命等語。

二、按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院64年度台抗字第481號判例要旨參照）。次按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件。又按戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所為唯一標準（最高法院93年度台抗字第393號裁定參照）。而支付命令於核發後三個月內不能送達於債務人者，依民事訴訟法第515條第2項規定，其命令失其效力，自不生聲明異議或聲請再審之問題（最高法院91年度台簡上字第29號判決參照）。

三、經查，系爭支付命令固向抗告人上開設籍地為送達，於102年2月1日寄存於四腳亭派出所，原法院並已核發確定證明書，有戶籍謄本、系爭支付命令、送達證書、確定證明書在卷可憑（見原法院卷第11、17、18及21頁）。惟查抗告人主張其通訊地址設工作地點之新北市○○區○○路○段000巷00號，系爭支付命令寄存送達期間，實際居住於基隆市○○區○○街00號1樓，業據抗告人提出租期為102年1月1月至同年12月31日之房屋租賃契約書，汽車保險單、保險到期通知書、股東常會通知書、銀行文件、信用卡繳款通知書、對帳單、電信公司轉帳代繳收據等件為證（見原審卷第12至16頁、本院卷第20至30頁），另經本院向四腳亭派出所查詢結果，抗告人事實上並未領取系爭支付命令，有本院公務電話紀錄表附卷可參（見本院卷第46頁），參酌上開設籍地面積98.87平方公尺，約30坪，且有抗告人之姐姐、其配偶、子、媳及孫女計5人設籍該址，此有戶籍謄本、建物所有權狀在卷可稽（見原法院卷第21、29頁），則抗告人主張設籍地坪數不大，已有姐姐一家5人居住，其無法居住其內等語，即非全不足採，堪認抗告人主張其無實際上居住於設籍地之客觀行為，亦未有久住之主觀意思，應為可取，依上開說明，自不能認上開設籍地為抗告人之住所，系爭支付命令所為之寄存送達即不合法，此不因原法院有無核發確定證明書而改變。惟系爭支付命令於核發後三個月猶不能送達於抗告人，該命令已失其效力，揆諸上開說明，即不生聲請再審之問題，原裁定僅以系爭支付命令業經寄存送達於設籍地，即謂已合法送達，而抗告人提起再審已逾不變期間為由，駁回本件再審聲請，其理由雖有未洽，惟結論並無二致，仍有維持必要。抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

民事第六庭