臺灣高等法院104年度上易字第1182號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 104年度上易字第1182號

上訴人

陳能偉

上訴人

陳能純

上一人訴訟代理人

陳楚鵬

被上訴人

蕭瑋志

訴訟代理人

余瑞陞律師

上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年8月28日臺灣新北地方法院103年度訴字第1680號第一審判決提起上訴，本院於105年1月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序部分：

㈠按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項第3、6款定有明文。上訴人於本院抗辯訴外人李金木係身心障礙人士，其移轉附表所示房地（以下合稱系爭房地）予被上訴人，此一法律行為效力可疑；何況，系爭房地實係被上訴人母親李欣樺借名登記在李金木名下等情（見本院卷第36-37頁筆錄）。被上訴人則反對上訴人於二審提出新防禦方法（見本院卷第36頁筆錄背面）。經查，上訴人係補充原審防禦方法，如不許其提出，將顯失公平，依上開規定，應予准許。

㈡按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又按所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者（最高法院27年上字第316號判例、52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查，被上訴人主張系爭房地為其所有，其上設定以上訴人為權利人之抵押權（詳如附表）；由於抵押權所擔保債權不存在，故抵押權登記應予塗銷。上訴人則否認其主張。是以前開抵押權所擔保債權是否存在，處於不明確之狀態，以致於被上訴人私法上地位有受侵害之危險，且此項危險得以消極確認判決除去，應認被上訴人訴請確認上訴人前開抵押債權不存在，具有確認之利益，合先敘明。

二、上訴人聲明求為判決：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人聲明求為判決：

㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、被上訴人主張：系爭房地原係伊舅舅李金木所有，並在民國（下同）88年5月21日，設定權利人為陳若陶（103年3月13日歿）、擔保債權總金額新臺幣（下同）60萬元、債務人及義務人均為李金木、清償日期為88年8月19日、權利存續期限自88年5月20日至89年5月19日之抵押權（下稱系爭抵押權）。97年7月間，伊向李金木購買系爭房地，同年7月10日完成所有權移轉登記。100年間，原法院依陳若陶聲請，遂核發100年度司拍字第151號拍賣抵押物裁定；迨103年3月11日，陳若陶持以聲請原法院103年度司執字第28027號強制執行事件（下稱系爭執行事件），請求拍賣系爭房地。陳若陶過世後，其繼承人分割遺產，嗣由上訴人陳能偉、陳能純（以下合稱上訴人，分別時各稱其名）繼承系爭抵押權，每人權利均為二分之一，並於103年11月11日完成繼承登記（詳如附表）。但是，陳若陶對於李金木並無債權，故系爭抵押權所擔保之債權並不存在，系爭執行事件之執行程序自應撤銷。爰依抵押債權法律關係、強制執行法第14條、民法第767條規定，訴請：㈠系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。

㈡確認陳能偉就被上訴人所有如附表編號1、3、5所示不動產，所設定如附表編號1、3、5所示之抵押權所擔保之債權不存在。㈢確認陳能純就被上訴人所有如附表編號2、4、6所示不動產，所設定如附表編號2、4、6所示之抵押權所擔保之債權不存在。㈣陳能偉，陳能純應分別將第㈡㈢項所示之抵押權設定登記予以塗銷等語（原審為被上訴人全部勝訴判決，上訴人不服而提起上訴）。

四、上訴人則以：在原法院100度抗字第95號事件，被上訴人主張李金木係身心障礙人士；是以被上訴人無從自李金木取得系爭房地所有權。再者，系爭房地實係被上訴人母親李欣樺（原名李貴香）所有，借名登記在李金木名下，李金木無從移轉予被上訴人。再其次，在原審104年5月18日庭期，被上訴人也承認李金木為了李欣樺而設定系爭抵押權給陳若陶。由於李欣樺積欠陳若陶鉅額債務未還，故抵押債權依然存在。此外，李金木在系爭抵押權文件之其他約定事項之「借款人兼收款人」欄位簽章，益證李金木為陳若陶之債務人，且抵押債權並未消滅。伊自陳若陶繼承系爭抵押權與抵押債權，得行使抵押權並對系爭房地為強制執行。末查，被上訴人並非善意第三人，無從對抗伊等語，資為抗辯。

五、兩造不爭執事實：（見本院卷第36頁背面、第75頁、第122頁背面至123頁）

㈠李金木係李欣樺（原名李貴香）兄長，被上訴人則係李欣樺之子。李欣樺前向陳若陶借貸35萬元，清償日期為88年8月19日，李欣樺並交付其與李金木共同簽發、票號TH0000000號、面額35萬元本票1張（下稱系爭本票），提供陳若陶做為擔保。李金木則提供系爭房地，於88年5月21日設定登記權利人為陳若陶、擔保債權總金額60萬元、債務人兼義務人為李金木、清償日期為88年8月19日、權利存續期限自88年5月20日至89年5月19日之系爭抵押權。（見原審卷第17-19頁不動產謄本、第192-194頁土地登記申請書）

㈡陳若陶前持系爭本票聲請本票裁定獲准，遂以李金木為債務人，聲請原法院97年度執字第9219號強制執行事件；因而受償22萬4575元。嗣後，李金木對陳若陶提起確認本票債權不存在之訴（下稱97年前案），經臺灣臺北地方法院98年1月19日97年度訴字第2743號判決李金木勝訴確定。（見原審卷第161-162頁裁定書、第32-37頁判決書）

㈢陳若陶主張抵押債權為35萬元，聲請原法院於100年4月28日核發100年度司拍字第151號拍賣抵押物裁定。迨103年3月11日，陳若陶持上開拍賣抵押物裁定，聲請就系爭房地為強制執行，現由系爭執行事件處理中。（見原審卷第16頁補正狀、第164-165頁裁定書與確定證明書）

㈣陳若陶於103年3月13日死亡，系爭抵押權由訴外人陳倪慧林、陳能潔、陳能靜以及陳能偉與陳能純繼承。迨103年11月11日，系爭抵押權分割繼承並登記至上訴人名下，債權額比例均為二分之一，詳如附表。（見原審卷第13頁除戶謄本、第243-248頁不動產謄本）

㈤97年7月10日，李金木將系爭房地移轉登記至被上訴人名下，移轉原因為買賣，原因發生日為97年7月1日。

六、被上訴人主張系爭抵押權係擔保陳若陶對於李金木之債權，額度為60萬元，嗣由上訴人繼受前述權利。但是，陳若陶對於李金木實無債權，故上訴人不得聲請拍賣系爭房地，系爭抵押權應予塗銷等語。為上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠系爭抵押權所擔保債權是否存在？

㈡系爭執行事件執行程序應撤銷？系爭抵押權應塗銷？

七、系爭抵押權所擔保債權是否存在？

㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。又按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」、「前項行為，應以書面為之」、「依本法（指土地法）所為之登記，有絕對效力」，民法第758條第1項、第2項、土地法第43條分別定有明文。再按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號判例意旨參照）。

㈡經查，李金木在88年5月21日提供系爭房地，為陳若陶設定登記擔保金額60萬元之系爭抵押權（見不爭執事項㈠）。再者，李金木與陳若陶所簽章之土地登記申請書、土地與建築改良物抵押權設定契約書，均載明系爭抵押權權利人為陳若陶、「義務人兼債務人為李金木」；此有新北市新莊地政事務所104年2月12日新北莊地籍字第0000000000號函檢送之88年莊登字第233050號抵押權設定契約書影本等件為憑（見原審卷第191至196頁），並有系爭房地謄本附卷可稽（見同上卷243-248頁）。依登記資料，系爭抵押權所擔保之範圍應為陳若陶對李金木之債權，尚不包括陳若陶對李欣樺之債權。至於陳若陶對於李欣樺有無債權，純係陳若陶與李欣樺二人之糾葛，尚與系爭抵押權無涉；故上訴人所提出李欣樺債務文件，本院均毋庸審酌。

㈢次查，李欣樺固然曾經交付其與李金木共同簽發、面額35萬元、票號TH0000000號、面額35萬元之系爭本票，做為借款之擔保（見不爭執事項㈠）。惟查，97年前案確定判決認定陳若陶對李金木之系爭本票債權為不存在，已如前述（見不爭執事項㈡），是以陳若陶對於李金木並無本票債權可言。則上訴人仍執前詞，辯稱系爭本票關於李金木筆跡不清晰、指印特徵點不足，以致陳若陶於97年前案未能勝訴云云（見本院卷第26頁）；顯然違背97年前案確定判決效力，自非可取。

㈣至於系爭抵押權設定資料之「其他約定事項」，固然由李金木在「借款人兼收款人、義務人兼債務人」欄位蓋章（見本院卷第59、61、62頁文件）。由於該份文件並未記載李金木對於陳若陶之具體債務數額、或是李金木所收受款項之金額；故前述文件僅能證明李金木同意設定抵押權以擔保自己對陳若陶之債務，但是無從憑此推論李金木當時對陳若陶負有任何債務。

㈤其次，被上訴人固然在原審104年5月18日庭期表示：「李金木設定抵押權是為了李欣樺」等語（見原審卷第199頁筆錄，即本院卷66-67頁）。惟查，無論李金木設定系爭抵押權動機為何、是否擔保李欣樺對陳若陶之債務，依首開規定，抵押權內涵仍以登記內容為準。由於系爭抵押權設定時僅以李金木為抵押債務人，並未將李欣樺列為抵押債務人，既如前述（見第㈡小段理由），依土地法第43條登記效力之規定，系爭抵押權所擔保債權仍然限於陳若陶對於李金木之債權。故被上訴人前開陳述，雖與抵押權登記不符，尚不致於變更系爭抵押權之內涵，是以李欣樺仍非抵押債務人，上訴人對李欣樺債權仍非系爭抵押權所擔保範圍。

㈥在原法院100度抗字第95號事件，被上訴人曾經主張李金木係身心障礙人士云云（見本院卷第28-29頁抗告狀）。但是，對於因精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果者，必須經本人、配偶、特定親屬、檢察官、主管機關或社會福利機構之聲請，為監護之宣告；受監護宣告之人，無行為能力（民法第14、15條參照）。李金木既未經監護宣告，且被上訴人當時並未提出任何證據，亦無證據顯示該案抗告法院採納被上訴人此一說詞。則上訴人於本件僅提出被上訴人前開書狀，遽然推論李金木欠缺完全行為能力，無從移轉系爭房地予被上訴人云云（見本院卷第26頁）；顯無足採。其次，上訴人所舉存摺影本等資料（見同上卷第118-120頁），亦不足以證明被上訴人與李金木間買賣係虛假；上訴人空言被上訴人並非善意第三人，不得對抗伊云云（見本院卷第116頁），亦無足採。至於上訴人主張系爭房地實係李欣樺所有，借名登記在李金木名下一節（見本院卷第37頁），迄未舉證以實其說，故本院無從採納其辯詞。

㈦綜上，上訴人自陳若陶繼受系爭抵押權，每人權利範圍各二分之一（陳能偉取得附表編號1、3、5所示抵押權、陳能純取得附表編號2、4、6所示抵押權，詳如附表），由於上訴人並未證明陳若陶對李金木有任何債權；從而，被上訴人主張上訴人就附表所示抵押權，所擔保之債權為不存在，應屬可取。

八、系爭執行事件執行程序應撤銷？系爭抵押權應塗銷？

㈠按「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」、強制執行法第14條第2項、民法第767條第1項定有明文。再按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）

㈡陳若陶持原法院100年4月28日100年度司拍字第151號拍賣抵押物裁定，聲請系爭執行事件；陳若陶過世後，由上訴人繼受其權利，系爭執行事件尚未終結，既如前述（見不爭執事項㈢㈣）。茲因拍賣抵押物裁定並無確定判決之同一效力，且系爭抵押權所擔保之債權並不存在，則被上訴人訴請撤銷系爭強制執行程序，自屬於法有據。再者，上訴人就附表所示抵押權所擔保之債權並不存在，亦如前述；則被上訴人請求上訴人分別塗銷其名下之抵押權（詳如附表），亦無不合，應予准許。

九、綜上所述，被上訴人自李金木取得系爭房地所有權，其上已設定系爭抵押權；嗣上訴人前手陳若陶持拍賣抵押物裁定，聲請系爭執行事件並對系爭房地強制執行。由於系爭抵押權所擔保抵押債權並不存在，則上訴人依據抵押債權法律關係、強制執行法第14條第2項、民法第767條第1項規定，訴請：「㈠系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。㈡確認陳能偉就被上訴人所有如附表編號1、3、5所示不動產所設定如附表編號1、3、5所示之抵押權所擔保之債權不存在。㈢確認陳能純就被上訴人所有如附表編號2、4、6所示不動產所設定如附表編號2、4、6所示之抵押權所擔保之債權不存在。㈣陳能偉，陳能純應分別將第㈡㈢項所示之抵押權設定登記予以塗銷」；洵屬正當，應予准許。是則原審為被上訴人全部勝訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。

十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二十庭