臺灣高等法院103年度重上字第970號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度重上字第970號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度上字第1026號

上訴人

吳富華

上訴人

吳富順

上訴人

吳富業

上訴人

吳宏澤

上訴人

吳富乾

上訴人

吳浚廷

上訴人

吳富發

共同訴訟代理人

陳進興律師

被上訴人

吳貴旺

吳玉堂（吳貴平吳慶堂吳玉章吳樹明吳樹昱吳玉燦吳貴明吳富城吳富錦吳富能吳富崇（吳富台吳長瞻吳富湖吳富雄吳富倉吳定遠吳富立吳長發吳吉雄吳松森吳真輝吳增鴻吳富松吳貴斌（吳貴仁（吳貴華吳貴淦吳富芳吳貴仁（吳貴盛（吳富滿吳富家吳富土吳富双（吳富盛吳富良吳富藤吳富賓吳長千吳林政吳長町吳貴仁（吳貴智吳富崇（吳富双（吳富圓吳昀芸吳長鈞上　一　人法定代理人　吳梁吉鳳被 上訴 人　吳長科吳富彤吳玉文吳貴銘吳貴洲吳貴椿吳貴文吳貴清吳富萬吳貴寶　　（吳貴財吳富達吳軍林吳宜龍吳勝紘吳智丞吳富鑫吳鼎昌吳富雄吳富康吳聰明吳國富吳興旺吳政光吳進炎吳進源吳進雄吳順吉吳貴盛（吳駿彥（原名吳貴鈞）吳桂平吳貴祥吳貴春吳富情吳麒鴻吳富全（吳富明（吳長恒吳長田吳長景吳長超吳貴雄吳貴全吳富安吳富全（吳富勳吳富溪吳富明（吳富棠吳富銘吳富永吳富貴吳富祥吳富林吳富順吳長亮吳長岳吳長寬吳玉真吳貴雄吳玉順吳玉德吳玉堂（吳玉麟吳玉焜吳典晏吳貴豊吳俊鋒吳柏毅吳貴寶（吳俊輝吳義雄吳勝雄吳貴文吳玉政吳玉棠吳玉偉吳貴彬吳貴賢吳貴光吳貴振吳貴璋吳貴良吳貴潘吳貴忠吳貴珠吳貴枝吳貴榮（吳德雄吳貴昌吳錦貴吳銘貴吳晟瑋吳文貴吳富玉吳雲光吳健祺吳凱明吳豪鈞吳富旺吳富錦吳志賢吳志偉吳富國吳富宏（吳長歡吳貴盛（吳貴期吳玉君吳富接吳守雄吳玉輝上163人共同訴訟代理人　董家均律師被 上訴 人　吳貴木

　　　　　　吳富森

　　　　　　吳阿欽

　　　　　　吳貴福

　　　　　　吳文仲

　　　　　　吳富鍾

　　　　　　吳貴松

　　　　　　吳富宏（

　　　　　　吳富源（

上列當事人間確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國103年8月28日臺灣桃園地方法院101年度重訴字第372號判決、104年6月15日臺灣桃園地方法院101年度重訴字第372號補充判決，提起上訴，經本院於105年3月29日合併言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得一訴主張者，法院得命合併辯論，命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判，民事訴訟法第205條第1、2項分別定有明文。查上訴人提起本件確認派下權不存在事件，原審於民國103年8月28日以101年度重訴字第372號判決（下稱原判決），經上訴人提起上訴，在本院103年度重上字第970號審理期間，發現原審漏未對吳富源（身分證統一編號：Z000000000）、吳玉輝、吳長鵬等3人為判決。嗣由上訴人向原審聲請補充判決及撤回對已歿吳長鵬之起訴，經原審於104年6月15日以101年度重訴字第372號補充判決駁回上訴人此部分之訴（下稱補充判決），上訴人僅對吳富源、吳玉輝等2人敗訴部分，提起上訴，由本院以104年度上字第1026號審理。是本院上開兩案原屬同一事件，其訴訟標的具有相牽連關係，爰命合併辯論及合併裁判，合先敘明。

二、原判決當事人欄所載「兼上64人訴訟代理人吳富國」，該訴訟代理人並非上訴人起訴同名之吳富國〈見原判決卷（下稱原審）1卷154頁〉。經上訴人聲請裁定更正，原審於104年6月15日裁定更正當事人欄記載為「上64人訴訟代理人吳富國」等情，有更正裁定可參（見補充判決卷38至42頁）。

三、上訴人起訴確認被上訴人吳貴旺等202人對祭祀公業吳江怡（下稱系爭祭祀公業）派下權不存在事件，上訴人於原審撤回已歿之吳貴乾、吳玉全、吳貴旺、吳成壽、吳富財、吳富德、吳阿添、吳長嵩、吳富恩、吳富寶、吳長源等11人之起訴（見原審2卷194頁、3卷186頁、4卷98頁、172至173頁）。嗣原判決確認其中吳貴斌（身分證統一編號：Z000000000）、吳貴欽、吳玉創、吳富來、吳富華（身分證統一編號：Z000000000）等5人對系爭祭祀公業派下權不存在（此部分已告確定），並駁回上訴人對其餘184位被告之訴（原判決多誤載1位被告、漏判3位被告）。雖上訴人以民事上訴狀列載184位被上訴人，提起上訴〈上訴人未對原審民事綜合準備書狀所列編號189吳貴明（身分證統一編號：Z000000000，住桃園市中壢市○○路000號）提起上訴〉，惟扣除其誤列原審裁定更正吳富國及原審漏未判決吳富源等2人後（見本院4卷236至237頁），再扣除上訴人撤回對已歿之吳富源（原名吳富福，身分證統一編號：Z000000000）、吳富近、吳貴爐、吳富煙、吳阿勝、吳貴宗、吳貴榮（身分證統一編號：Z000000000）等7人及已歿之吳秀財、吳長喜、吳貴正、吳長通與在監服刑之吳富權等5人之上訴（依序見本院3卷253至254頁、281頁反面、4卷205頁、236頁、5卷10頁），上訴人對原判決敗訴部分，對170位被上訴人提起上訴。另上訴人對於補充判決敗訴部分，僅對吳富源、吳玉輝等2人部分，提起上訴，則兩件合併辯論審理之被上訴人合計為172人。

四、被上訴人吳長鈞經原法院101年度監宣字第298號裁定選任其配偶吳梁吉鳳為監護人乙節，有上開裁定確定證明書可參（見本院3卷306至307頁），故列吳梁吉鳳為其法定代理人。另原判決當事欄人被告吳貴樁更正為吳貴「椿」、吳伯毅更正為吳「柏」毅（見本院2卷260頁），併此敘明。

五、被上訴人吳貴木、吳富森、吳阿欽、吳貴福、吳文仲、吳富鍾、吳貴松、吳富宏、吳富源等9人受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、上訴人主張：系爭祭祀公業係由伊之18世祖吳庭段、吳庭珍、吳庭隆（下稱吳庭段等3人）於明治39年間（民前6年即西元1906年）籌備集資購買原桃園縣龜山鄉○○段00地號等5筆土地（下稱系爭土地），再於大正3年（民國3年）將系爭土地捐作祭產，登記成立系爭祭祀公業，歷任管理人分別為吳庭珍、吳庭隆、吳長登、吳長欽、吳富陞。被上訴人之祖先，並非系爭祭祀公業之設立人，被上訴人亦非吳庭段等3人後裔子孫，不具有派下員身分，自不因龜山鄉公所於99年3月登記為派下員及出具派下員證明書，即取得系爭祭祀公業派下員身分等情。爰依祭祀公業條例第17條及第57條之規定，求為確認被上訴人對系爭祭祀公業派下權不存在之判決。

二、被上訴人吳貴旺等163人則以：吳江怡（即吳江儒，客家語「儒」與「怡」發音相通，後世訛寫為怡，沿用迄今）之姪孫，即伊之15世祖吳芹昌於西元1826年間向南崁社番「建成」承買系爭土地，於西元1829年間再與「建成」之子「盛元」補簽契約，初期由吳芹昌等人耕作，吳江怡、吳芹昌等人均無子嗣，又因吳江怡姪子吳奇來及其長子吳熾昌皆早逝，吳江怡與吳熾昌之子吳宏春兄弟等8人共同生活，並將系爭土地交由八大房管理，作為祭祀吳江怡之祀產，八大房公帳「八茂公嘗」亦記載系爭土地使用收益情形，足見系爭祭祀公業係由八大房共同管理，嗣由管理人即二房後人吳廷扶於明治39年4月19日向臺北地方法院桃園登記所，以系爭祭祀公業名義，辦理系爭土地保存登記，後由管理人即八房後人吳庭珍於大正2年1月9日辦理另筆土地保存登記，系爭祭祀公業在明治39年之前即已成立，並非上訴人主張由吳庭段等3人於明治39年購買系爭土地，於大正3年始成立。況98年4月13日吳熾昌之弟吳璉昌後代主張加入系爭祭祀公業，經當時管理人吳富陞以「財產分家由熾昌管理江怡公，有資料為證，乃是託八大房管理，璉昌無權，乃是江怡公交由熾昌」為由反對，足見八大房子孫皆係系爭祭祀公業下員等語，資為抗辯。

三、被上訴人吳貴木、吳富森、吳阿欽、吳貴福、吳文仲、吳富鍾、吳貴松、吳富宏、吳富源等9人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、原判決為上訴人一部勝、敗之判決，即確認原審被告吳貴斌、吳貴欽、吳玉創、吳富來、吳富華等5人對系爭祭祀公業派下權不存在，並駁回上訴人其餘之訴；補充判決則為上訴人全部敗訴之判決。上訴人就原判決及補充判決，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴廢棄。㈡上開廢棄部分，確認被上訴人等172人對系爭祭祀公業派下權不存在。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查上訴人主張被上訴人等172位對系爭祭祀公業派下權不存在，既為被上訴人吳貴旺等163人（下稱吳貴旺等163人，與其餘被上訴人合稱為被上訴人）所否認，則兩造對系爭祭祀公業派下權存否，既存有爭執，上訴人提起本件消極確認之訴，除去法律上地位不安狀態，揆諸前開判例意旨，自有受確認判決之法律上利益。

六、上訴人主張被上訴人並非系爭祭祀公業設立人即吳庭段等3人之後裔子孫，並不具派下員身分，依祭祀公業條例第17條及第57條之規定，確認被上訴人等172位對系爭祭祀公業派下權不存在等情，為吳貴旺等163人所否認，並上開情詞置辯。經查：

㈠、按民政機關依祭祀公業條例第11條、第13條規定同意備查並核發派下現員名冊，僅為形式上審查，並無確認實體上私權之效力，於具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議，事實審法院仍應予調查認定，非謂派下現員名冊所列派下員即屬現存合法之派下員，此觀同條例第17條規定祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有漏列、誤列者，仍得申請更正派下全員證明書，並向法院提起確認派下權之訴，區公所應依法院確定判決辦理即明（最高法院100年度台上字第790號判決意旨可參）。查上訴人主張系爭祭祀公業係由其世祖吳庭段等3人提議成立云云，並提出龜山鄉公所檔存之祭祀公業吳江怡沿革為證。雖該沿革記載：「14世祖江怡公祖籍廣東省為我清朝時代之舉人，因無後來台旁氏子孩為感念其創業之德政，復由18世祖吳庭段、吳庭珍、吳庭隆等之提議，於民前6年4月19日成立『祭祀公業吳江怡』並集資購置田產興建祠堂…並選任吳庭珍為管理人，亦係江怡公之第一任管理人…」等語（見原審2卷71頁、本院1卷30頁）。然該沿革係後人製作之私文書，龜山鄉公所基於行政管理，經形式審查後予以備查，並無確認實體上私權之效力，自不能徒憑沿革之記載，作為認定兩造爭執系爭祭祀公業成立方式及派下權存否之依據。況沿革所載民前6年即明治39年（西元1906年）成立系爭祭祀公業，與上訴人起訴主張吳庭段等3人於大正3年（西元1914年）捐產成立不合（見原審1卷7頁）。雖上訴人事後改稱於明治39年成立，於大正3年捐祀產云云（見原審2卷133至134頁），此又與祭祀公業成立需有獨立財產情形不符。再者，吳江怡即為吳江儒，兩造均非其後代子嗣，但尊其為13世祖並立祖墳祭祀等節，為兩造所不爭，並有吳江儒（怡）祖塋相片可參（見原審4卷187至188、231至232頁），然沿革卻記載其為14世祖，顯與墓碑所載13世祖不符，自無可信。另上訴人提出訴外人即管理人吳長欽出具證明書，說明沿革係依前管理人吳長登所敘，並交付明治39年間地政機關保存登記及讓渡等資料完成沿革之敘述云云（見本院4卷62頁），惟為吳貴旺等163人以吳長登並非管理人且非吳長欽筆跡等由，否認證明書之真正，上訴人復末能舉證以實其說，證明書來源既有可議，自不能據此擔保沿革內容之正確性。又沿革無法作為證明系爭祭祀公業成立之證據，自不因吳貴旺等163人在另案曾引此為證，即治癒證明力之缺陷。是上訴人執沿革所載，主張系爭祭祀公業於明治39年成立云云，自無可取。

㈡、次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之享祀人、設立人及其派下員究何即有未明，舉證當屬不易，如嚴守民事訴訟法第277條本文所定舉證責任原則，難免產生不公平之結果。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院42年台上字第170號判例、101年度台上字第795號判決意旨參照）。準此，祭祀公業派下權爭訟事件，因祭祀公業年代久遠，相關資料迭失，致後人舉證不易，舉證責任不應全加諸在主張派下權存在之一方，應依民事訴訟法第277條但書規定，斟酌兩造提出證據資料及綜合辯論加以認定，避免舉證責任造成不公平結果。

⑴查吳貴旺等163人抗辯系爭土地係吳江儒（怡）所遺田產等語，並提出道光9年（西元1829年）4月所立契據略以：「立補社根田契字，南崁社番盛元有承父建成先年承買過邱云峰水田壹處…坐落南崁大坑口社寮墘車路下，東至游家田為介，西至奕濾田為介，南至車路為介，北至水圳為介四至分明，緣因建成欲銀應用愿將此水田業賣與漢人吳芹昌出首承買…祇因道光六年間天年擾攘契券遺失…口恐無憑，用補契字壹紙付為永遠執炤。…又批明此契田業係吳江儒共墾內之業，坐食田尾水份上流下接立批是實」等語（見原審2卷28、126頁）。雖上訴人主張該契據係因吳芹昌所購之田與吳江儒（怡）之田，因位處上下相連，故約定不得阻斷流水云云，顯與其上所載吳芹昌「出首」（按即出面之意）購買水田，係屬吳江儒（怡）共墾之業，供其「坐食」（按即不工作而食之意）等旨不合，自無可取。

⑵又兩造固非吳江儒（怡）後裔子孫，但皆係15世祖吳熾昌所傳八子吳宏春、吳宏安、吳宏康、吳宏祿、吳宏勳、吳宏展、吳宏奎、吳宏文之後代子孫，即八大房後裔，有派下全員系統表可參（見原審2卷30至47頁）。依吳貴旺等163人提出「八茂公嘗」於光緒16年（西元1890年）所錄吳氏熾昌公嘗序略以：「…況我祖自儒奇以上歷代之祀典豐隆，豈我輩接澤之班朝之薦修菲薄，故存得多少徵利，則香燈有祀，祭掃有資，放得多少徵財，則生息有本…八房子孫面議公嘗立序」，八茂公嘗記載各房祭墓、修墓費用及收租等情（見原審3卷221至280頁）。另觀諸兩造所不爭之族譜分支世系圖所示，吳奇來（渡台）為第14世，其係吳江儒（怡）之侄（見本院3卷360頁），吳奇來與長子吳熾昌分別卒於西元1797年、1818年，有吳氏族譜台疆始基可參（見原審4卷62頁）。雖吳芹昌於道光6年（西元1826）「出首」為吳江怡購置系爭土地，但吳芹昌亦無子嗣，則吳江儒（怡）為當時宗族內僅存之叔祖無誤。再依經理人吳金箱與承租人吳廷萬於明治37年（西元1904年）所立租約：「綠因承叔祖遺下田業一處坐落土名南崁大坑口庄四至界址印契註明…」（見原審2卷48頁），其上所載八大房叔祖為吳江儒（怡），另「南崁大坑口庄」田業，經核與道光9年4月契據「南崁大坑口社」水田，僅地名由「社」演進至「庄」，其餘皆同，可見吳金箱出租吳江儒（怡）系爭土地與吳廷萬耕作，將收取租穀上繳記載在八茂公嘗帳內（見原審3卷238至255頁），足徵當時吳熾昌所傳八大房依宗族倫常，奉養照顧吳江儒（怡）生活，並共管系爭土地，實符合臺灣民事習慣所謂「在享祀人生前設立之公業，多係先抽出一定之財產，為其尊長之贍養費，待其死後，始將之組成為公業財產，此方法可謂為附始期之公業之設立。『生養死祀』，為臺灣習俗上之一般原則，亦係禁忌死後斷食之宗教觀念之表現」（見原審4卷162頁）。是吳貴旺等163人以八大房依當時臺灣民事習慣，共同管理系爭土地，生前奉養吳江儒（怡），死後為其組成系爭祭祀公業之祀產等語，自屬可取。

⑶再者，系爭祭祀公業祀產為桃澗堡南崁頂庄土名南崁頂42、31、32、33、31之1地號土地乙節，為兩造所不爭執（見本院2卷260頁）。雖道光年間依地界描述土地範圍，與日據時期土地編制方式不同，但道光9年4月契據所指「南崁大坑口社」土地與明治業主保存登記申請書所載「南崁頂」土地，應係相同土地。而二房子孫吳廷扶於明治39年（西元1906年）4月19日以「祭祀公業業主吳江怡『管理人吳廷扶』」名義，將南崁頂土地番號42、31、32、33等4筆土地辦理業主權保存登記，並於明治42年（西元1909年）6月4日以系爭祭祀公業管理人名義申請住所登記變更等情，有業主保存登記申請書及業主住所更正登記申請書可參（依序見原審2卷53至57頁、4卷56頁），並對照日據時期土地登記簿所示，吳廷扶於明治39年4月19日亦同時辦理31之1地號土地之業主保存登記（見本院2卷21至22頁），可知吳廷扶同時為系爭祭祀公業辦理系爭土地之業主權保存登記。再參以吳庭珍係於大正2年（西元1913年）1月9日始以「祭祀公業業主吳江怡『管理人吳庭珍』」名義，辦理南崁頂土地番號241土地業主權保存登記，有業主保存登記申請書可稽（見原審2卷58至60頁），則系爭祭祀公業第1任管理人為吳廷扶，並非吳庭珍甚明。雖上訴人事後否認吳貴旺等163人提出業主保存登記申請書之真正，惟觀諸其提出上開日據時期之系爭土地登記簿，亦有管理人吳廷扶為業主保存登記等記載，堪認該文書之真正。可見，系爭祭祀公業在明治39年之前即已成立，吳廷扶始以管理人名義於明治39年辦理系爭土地保存登記，其後再辦理住所變更，後由管理人吳庭珍辦理其他土地保存登記甚明。

⑷雖上訴人主張吳廷扶於明治39年4月19日以代管人身分為吳江怡辦理私產保存登記云云，並舉證人即管理人吳富陞於原審證稱：吳廷扶當時代吳江怡管理財產，因為日據時代賣土地，必須出具來源證，吳廷扶才會幫吳江怡辦理保存登記，但如果土地賣掉後，吳江怡香火將無法繼續下去，所以吳庭珍、吳庭段於明治39年倡議集資買下土地，再捐給吳江怡，於大正3年成立系爭祭祀公業云云（見原審4卷32至34頁）。惟查，吳富陞自82年起至99年止，擔任系爭祭祀公業管理人長達17年之久，顯應知悉公業起源及派下員，其上開證詞除與業主保存登記申請書所載不合，更異於其以主席身分在99年度派下員大會致辭：「吳江怡祭祀公業為先祖吳江怡公所創立。來台祖奇來公於乾隆33年間來台定居，于南崁開墾。吳江怡與奇來公同時渡台落腳於南崁庄耕作，過世後因無子嗣，其生前所創立吳江怡祭祀公業交予熾昌公派下管理，由首任管理人吳廷扶管理並傳承至今第六任管理人吳富陞掌管」等語（見原審4卷57頁），自無可採。至上訴人主張吳廷扶於明治42年5月21日（西元1909年），以650元將系爭土地賣予吳庭段及吳庭珍，於同年6月4日完成所有權移轉登記云云，固提出土地登記簿及賣渡証為證（見原審2卷159至169頁）。然系爭祭祀公業在明治39年之前即已成立，自不因管理人吳廷扶於明治42年間出賣系爭土地而消滅，更不因吳庭珍等3人於大正3年（西元1914年）贈與系爭土地，又再度成立，充其量僅係祀產消長而已。是上訴人執此主張系爭祭祀公業係八房吳庭珍等3人捐產成立云云，自無可取。

㈢、基上，上訴人主張其世祖吳庭段等3人損產成立系爭祭祀公業云云，與先前由吳熾昌所傳八大房奉養照顧吳江儒（怡）生活及共管系爭土地，並在明治39年之前即成立系爭祭祀公業等情不符。從而，吳貴旺等163人以被上訴人係八大房後裔子孫，抗辯具有系爭祭祀公業派下權等語，自屬可取。

七、綜上所述，上訴人依祭祀公業條例第17條及第57條之規定，請求確認被上訴人吳貴旺等172人對系爭祭祀公業派下權不存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決及補充判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。