臺灣高等法院105年度上易字第447號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度上易字第447號

上訴人

鍾隆介

訴訟代理人

曾肇昌律師

複代理人

林淑芬

被上訴人

張英

訴訟代理人

周承武律師

上列當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國105年2月15日臺灣桃園地方法院104年度訴字第963號第一審判決提起上訴，本院於105年9月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴及於本院主張：

㈠兩造為坐落桃園市○○區○○段○○○段0000地號土地（下稱系爭27-3地號土地）共有人之一，上訴人就系爭27-3地號土地未經全體共有人同意，且各共有人間亦無分管之約定，上訴人復無任何占有之正當權源，在如附圖㈠所示編號A （面積188 平方公尺）、編號B （面積157 平方公尺）部分建築房屋（下稱系爭45號建物），編號Ｃ（面積192 平方公尺）部分鋪設柏油路面，侵害伊及其他共有人之所有權。另伊為坐落桃園市○○區○○段○○○段00○0000地號土地（下各以系爭該地號土地稱之）共有人之一，上訴人則非系爭21、21-4地號土地之共有人，竟無權占有如附圖㈡所示系爭21地號編號E 部分（面積69平方公尺）土地、系爭21-4地號編號F 部分（面積98平方公尺）土地鋪設柏油路面，以通往系爭45號建物，並在如附圖㈡所示系爭21地號編號D 部分（面積9 平方公尺）土地上築有鐵門，阻止他人進入，伊為回復共有物，自得依民法第767 條第1 項及第821 條但書之規定，請求上訴人將占用土地上之建物、鐵門拆除，柏油路面刨除，並將系爭土地返還予伊及其他全體共有人。

㈡系爭27-3地號土地之原共有人即伊之被繼承人鍾隆通雖曾同意上訴人以建地使用系爭27-3地號土地，惟鍾隆通之全體繼承人包括伊在內計7 人（然系爭土地僅由伊及訴外人鍾昌霖、張世彬、鍾昌明、鍾昌叡等其中5 人繼承），業於104 年4 月15日以桃園成功路郵局第540 號存證信函通知上訴人，為終止使用借貸契約權利義務關係之意思表示，上訴人並應於函達5 日內將土地上之建物、柏油路全部拆除及剷除，故上訴人無償使用系爭27-3地號土地之權利業已消滅而屬無權占有。又倘認上開使用借貸關係仍未消滅，然伊除繼承鍾隆通應有部分200 分之1 土地外，尚有應有部分200 分之10係伊先後分次以買賣取得，不受前手使用借貸契約拘束。

㈢上訴人另提出大溪鎮康安里里長73年間之公告及證明，辯稱其他共有人對伊使用系爭27-3地號土地均無異議，其與共有人間有分管之協議云云。惟伊否認其真正，且該公告違反土地法第34條之1 第1 項規定而無效，況究其記載內容為協議分割，非分管約定，故自73年迄今已有31年之久，系爭土地並無分割或分管情形。

㈣同為鍾隆通繼承人之訴外人張世彬另案訴請系爭27-3地號土地其他共有人岑肖嬋拆屋還地事件，經本院103 年度上字第766 號確定判決（下稱本院766 號判決）認定該案之被告岑肖嬋未得全體共有人同意，無權占有使用系爭27-3地號土地，基於同一理由，上訴人未得全體共有人之同意使用系爭27-3地號土地，亦屬無權占有。

㈤據上訴人申請門牌時之建物平面圖所示，上訴人於系爭27-3地號土地係建築鐵架房屋，而非原審現場履勘之磚造房屋，鍾隆通同意上訴人建築之上開鐵架房屋已滅失不存在，足證如附圖一所示A 、B 部分之建物（即系爭45號建物）係於近10年內所建築，而非前於70年間所同意建築，可認原使用借貸之目的已達，且伊為共有人之一，現有使用土地之需，至於是否有正當事由在所不問，是伊亦得依民法第470 條第1、2 項、第472 條第1 款規定，終止兩造間之使用借貸關係，並以105 年6 月6 日民事答辯二狀之送達，為終止兩造間使用借貸關係之意思表示。

㈥伊係基於土地所有人及共有人之地位訴請上訴人拆屋還地，核屬權利正當行使，非專以損害上訴人為目的，雖伊於本件訴訟前，長期未為請求，然上訴人未能就伊有何行為造成特殊情況，足使上訴人正當信賴伊及其他共有人不行使權利或不欲上訴人履行義務之情形，舉證以實其說。是上訴人就此所辯，並不可採。

㈦系爭21、21-4地號土地上之柏油路面，上訴人主張非其所鋪設，然該柏油道路係供系爭45號建物對外通行至產業道路之用，並無他人使用，且上訴人並未舉證其非該柏油道路鋪設之人。是上訴人於上開土地鋪設柏油及架設鐵門，未經土地所有權人同意，伊自得基於共有人之地位，請求排除。

㈧爰聲明：1.上訴人應將系爭27-3地號土地如附圖一編號A 部分所示建物（面積188 平方公尺）、B 所示建物（面積157平方公尺）拆除，及編號C 部分所示柏油路面（面積192 平方公尺）刨除，並將上開土地返還被上訴人及其他全體共有人。2.上訴人應將系爭21地號土地如附圖二編號E 部分（面積69平方公尺）、系爭21-4地號編號F 部分（面積98平方公尺）土地上之柏油路面刨除，並將土地返還被上訴人及其他全體共有人。3.上訴人應將系爭21地號如附圖二編號D 部分土地上之鐵門（面積9 平方公尺）拆除，並將土地返還被上訴人及其他全體共有人。4.願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：

㈠伊於70年間取得系爭27-3地號土地全體共有人即被上訴人之被繼承人鍾隆通及其他共有人出具之土地使用同意書，未逾越伊所有持分範圍搭建系爭45號建物使用，所需材料亦由鍾隆通所提供，並申請接通水電，編定門牌，繳納房屋稅，使用迄今，並未滅失，亦無重建，依民法第470 條規定，應認使用系爭土地之目的未完成，被上訴人自不得終止兩造間使用借貸關係。被上訴人復未就其究係有何不可預知之情事，需使用系爭27-3地號土地及已取得全體共有人之同意使用該地，舉證以實其說，被上訴人自不得依民法第472 條第1 款規定，主張終止使用借貸關係。

㈡系爭27-3地號土地於73年6 月8 日經共有人協議分割，並在大溪鎮康安里辦公室公告一個月，均無人提出異議，應認系爭27-3地號土地係經各共有人在分管範圍內各自使用，充分利用共有土地，足徵伊非無權占有。況伊亦為系爭土地之共有人，且於伊之應有部分範圍內建屋使用迄今30餘年，其他共有人均無異議，亦應認有默示分管協議存在。本件與一般單純占用他人土地建屋之情形不同，亦與一般使用借貸之情有別。

㈢被上訴人所有之系爭27-3地號土地係經由繼承或買賣而來，上訴人之被繼承人鍾隆通或買賣之前手鍾肇猷均有同意伊使用系爭27-3地號土地，被上訴人自應繼受其被繼承人或買賣之前手間關於本件系爭27-3地號土地分管協議或使用借貸法律關係效力之拘束。

㈣伊經系爭27-3地號土地全體共有人鍾隆通、鍾肇猷等人同意，而搭建系爭45號建物使用迄今已逾30餘年，各共有人均無異議，土地所有權人長期沈默不行其權利，已足引起伊之正當信賴，認土地所有權人已不行使其權利。詎被上訴人竟突以共有人身分（繼承及受讓）提起本件訴訟，致伊陷於拆屋，無以安身之窘境；尤以被上訴人係於其子張世彬另案請求上訴人拆屋還地敗訴確定後，另以買賣共有人之身分就同一訴訟標的再訴請拆屋還地；甚且伊30餘年來投入維修系爭45號建物之費用高達數十萬元，被上訴人並未取得其他共有人同意規劃使用，即對伊訴請拆屋還地，顯與誠信原則有違，實屬權利濫用。

㈤附圖二所示系爭21地號編號E 部分土地、系爭21-4地號編號F 部分土地路面原為產業道路，嗣由大溪區公所鋪設柏油路面，並非伊所鋪設，被上訴人請求伊刨除並無理由。至系爭21地號編號D 部分土地上之鐵皮圍籬係因原設置之圍牆遭土石流沖毀，基於安全考量而設置等語，資為抗辯。

㈥爰聲明：1.駁回被上訴人之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原審就被上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴（原法院另於105 年6 月16日裁定更正附圖，參本院卷㈠第115 、116 頁），上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請駁回；㈢訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回；訴訟費用由上訴人負擔。

四、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第256頁）：

㈠系爭27-3地號土地被上訴人應有部分為200 分之11，其中200 之1 繼承自鍾隆通，其餘200 分之10係向鍾肇猷之繼承人鍾孟殷、鍾孟倫、鍾朋澤購買，上訴人應有部分5 分之1 。系爭21地號、21-4地號土地被上訴人應有部分為200 分之11，上訴人非共有人。

㈡上訴人所有門牌號碼桃園縣大溪鎮下崁45號建物及周圍其所鋪設柏油路面，占有系爭27-3地號土地如附圖一編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分。附圖二編號Ｄ部分之鐵門，亦為上訴人所設置。

㈢被上訴人之被繼承人鍾隆通死亡後，繼承人為被上訴人在內計有7 人，而系爭27-3地號土地由被上訴人及鍾昌霖、張世彬、鍾昌明、鍾昌叡等5 人繼承，全體繼承人於104 年4 月15日以桃園成功路郵局第540 號存證信函（原審原證八）通知上訴人：上訴人主張鍾隆通曾同意上訴人使用前述土地，縱本人須繼承該使用借貸關係，因該使用借貸契約並無任何期限之約定，上訴人占用迄今亦長達33年餘，復擅自允許第三人岑肖嬋占用前述土地，依民法第470 條、第472 條第2款規定，為終止使用借貸契約權利義務關係之意思表示等情，上訴人業已收受該函。

㈣上訴人於70年間新建系爭45號建物，為編定門牌、接水接電之需要，而向桃園縣大溪鎮公所申請發給該建築物及其基地係位於未實施建築管理地區之證明時，提出70年2 月23日系爭土地使用同意書。鍾隆通及鍾肇猷於該土地使用同意書用印，同意上訴人以建地使用系爭27-3地號土地。

㈤系爭45號建物之房屋稅係自70年5月起課。

㈥被上訴人於105 年6 月6 日以民事答辯二狀主張以民法第470 條第1 、2 項及第472 條第1 款自己需用系爭土地之事由，終止使用借貸關係，該答辯狀於同年月7 日送達上訴人。

五、查被上訴人之被繼承人鍾隆通之其他繼承人張世彬（即被上訴人之子）於另案訴請上訴人就附圖㈠所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ拆屋還地，經本院103 年度上字第766 號確定判決認定張世彬之請求為無理由。姑且不論民法第821 條共有人中1 人為全體利益起訴，係基於自己之權利，要與民事訴訟法第400條第2 項所指為「他人」而為原告有別，難認該他人亦應受其不利益之確定判決所拘束（最高法院55年度台上字第614號判決、88年度台上字第2102號判決參照），況前揭第766號確定判決，係認定鍾隆通共同繼承人之一張世彬個人向上訴人主張終止使用借貸契約，於法未合而不生終止之效力（原審卷第128 頁反面）；而本件係鍾隆通全體共有人於前揭第766 號判決確定後之104 年4 月15日向上訴人為終止使用借貸契約之意思表示，始就系爭27-3地號土地同一特定部分提起本訴，此事實發生於前揭第766 號事件103 年12月23日言詞辯論終結之後（原審卷第124 頁），本件自不受前揭第766 號判決之拘束，無一事不再理原則之適用，先此敘明。而兩造協議簡化爭點如下：（見本院卷㈠第256 頁反面）:㈠被上訴人請求上訴人拆除附圖一所示編號Ａ、Ｂ土地上之建物及刨除編號Ｃ土地上之柏油路面，並將所坐落之土地返還全體共有人，是否有理由？

1.上訴人興建系爭45號（Ａ、Ｂ）建物，是否曾得全體共有人同意？

2.上訴人是否曾與全體共有人成立分管契約？

3.被上訴人買受部分是否要受其前手鍾肇猷與上訴人間使用借貸契約之拘束？

4.若兩造間有使用借貸關係存在，被上訴人得否依民法第470條第1 、2 項及第472 條第1 款之規定，終止使用借貸契約？

5.被上訴人終止使用借貸契約進而請求拆屋還地，是否為權利濫用或違反誠信原則？

㈡被上訴人請求上訴人刨除附圖二所示編號E、Ｆ土地上之柏油路面及拆除編號Ｄ土地上之鐵門，並將所坐落之土地返還全體共有人，是否有理由？茲就兩造爭執事項，析述如下：

㈠被上訴人請求上訴人拆除附圖一所示編號Ａ、Ｂ土地上之建物（即系爭45號建物）及刨除編號Ｃ土地上之柏油路面，並將所坐落之土地返還全體共有人，是否有理由？經查兩造為系爭27-3土地共有人之一，上訴人所有系爭45號建物及周圍其所鋪設柏油路面，占有系爭27-3地號土地如附圖一編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分，為兩造所不爭執，如前不爭執事項所載。被上訴人主張上訴人無權占用系爭27-3地號土地，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲分就下列爭點分述之。

1.上訴人興建系爭45號建物，是否曾得全體共有人同意？上訴人主張伊於70年間興建系爭45號建物時，曾得全體共有人同意，並提出伊為該建物編定門牌、接水接電之需要，而向桃園縣大溪鎮公所申請發給該建築物及其基地係位於未實施建築管理地區之證明時，所附土地使用同意書為證（下稱系爭土地使用同意書，本院卷㈠第277 、278 頁）。被上訴人則以系爭土地使用同意書於簽立時，部分登記名義人已經死亡，未經其全體繼承人簽名其上置辯。經查出具同意書人為：訴外人鍾延慶、鍾肇羗、鍾肇猷、鍾延廣、鍾延廳、鍾隆通、鍾興傳繼承人鍾肇鐤、鍾石應繼承人鍾延秋、鍾會宏繼承人鍾延銓，其書立日期為70年2 月23日，而當時系爭27之3 地號土地登記名義人為訴外人鍾延慶、鍾肇羗、鍾肇猷、鍾延廣、鍾延廳、鍾隆通、鍾興傳、鍾石應、鍾會宏、鍾肇國等10人（本院卷㈠第282 、283 頁），其中鍾肇國部分嗣於70年6 月30日由鍾阿舜辦理繼承登記（登記原因發生於56年2 月3 日）後，再於70年11月20日以贈與為原因移轉登記予上訴人鍾隆介，有系爭土地登記簿謄本存卷可按（見原審卷第140 至143 頁）。徵諸系爭土地使用同意書所載具名立同意書人與27之3 地號土地當時登記共有人房數雖屬相符，且鍾興傳之所有權應有部分，嗣於71年6 月22日繼承登記予鍾會駺等8 人（原審卷第143-145 頁），該8 人（含鍾會駺之繼承人）於71年8 月20日出具系爭土地之使用同意書予上訴人（原審卷第87頁）；惟鍾石應之繼承人，除鍾延秋外，尚有鍾延標等人（本院卷第125-134 頁）、鍾會宏之繼承人除鍾延銓外，尚有鍾肇溝等人（本院卷第135-161頁），上訴人復未能證明鍾延秋、鍾延銓於出具系爭土地使用同意書時或之後，已得鍾石應、鍾會宏之全體繼承人同意而代表出具系爭土地使用同意書，從而，上訴人主張其興建系爭45號建物，已得全體共有人同意等情，尚無足採。

2.上訴人是否曾與全體共有人成立分管契約？上訴人主張：系爭27-3地號土地於73年6月8日經共有人協議分割，並在大溪鎮康安里辦公室公告一個月，均無人提出異議，應認系爭27-3地號土地係經各共有人在分管範圍內各自使用，充分利用共有土地，足徵伊非無權占有。況伊亦為系爭土地之共有人，且於伊之應有部分範圍內建屋使用迄今30餘年，其他共有人均無異議，亦應認有默示分管協議存在云云。惟查大溪鎮康安里辦公室所公告之文件，係載明：為辦理系爭27-3地號共有土地分割移轉事，依土地法第34條之1第1、2、3項規定辦理，分割如附圖，依五大房為單位分割為5 筆。而申請人僅為上訴人1 人，有該公告影本在卷可稽（原審卷第66、67頁），姑不論被上訴人否認前揭公告之真正，觀諸該公告，僅上訴人1 人申請，其所有權應有部分僅5 分之1 ，自與土地法第34條之1 的規定不符；況究其記載內容為協議分割，非分管約定；上訴人雖進而主張該公告既於公告一個月期間，無人提出異議，並經里長證明在卷（原審卷第67頁），應認系爭27-3地號土地係經各共有人在分管範圍內各自使用，但上訴人並未證明五大房確依公告之附圖所載，各自使用，自不足證明有分管情事。上訴人另主張伊於應有部分範圍內建屋使用迄今30餘年，其他共有人均無異議，亦應認有默示分管協議存在云云。按共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示亦包括在內，惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762 號判例可資參照）。查上訴人建屋使用系爭27-3地號土地迄今30餘年，其他共有人固無異議，但沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，上訴人復未能證明其他共有人有何具體舉動或其他情事，足以推知其他共有人就系爭27-3地號土地有協議分管之意思表示，上訴人此部分主張，亦無足採信。從而，上訴人並未與全體共有人成立明示或默示之分管契約。

3.被上訴人買受部分是否要受其前手鍾肇猷與上訴人間使用借貸契約之拘束？

⑴系爭27-3地號土地被上訴人應有部分為200 分之11，其中200 之1 繼承自鍾隆通，其餘200 分之10係向鍾肇猷之繼承人鍾孟殷、鍾孟倫、鍾朋澤購買，而鍾隆通及鍾肇猷於系爭土地使用同意書用印，同意上訴人以建地使用系爭27-3地號土地等情，為兩造所不爭執，如前揭兩不爭執事項㈠、㈣所載，自堪信實。

⑵被上訴人主張：伊就系爭27-3地號土地應有部分200分之10部分，係先後分次向鍾肇猷之繼承人以買賣取得，不受前手即鍾肇猷與上訴人間使用借貸契約之拘束等語。經查上訴人與鍾肇猷之使用借貸契約，基於債權關係之相對性，使用借貸標的即系爭27-3地號土地所有權應有部分之買受人原不受拘束。惟查被上訴人於84年5 月既已繼承鍾隆通之應有部分200 分之1 （原審卷第47頁），而應受鍾隆通與上訴人間之使用借貸契約之拘束，上訴人使用系爭27之3 地號該部分土地，對被上訴人而言，即有使用借貸之法律關係存在，而非無權占用（詳後4.所述）。上訴人於84年5 月間已取得對抗被上訴人占有之正當權源，並不因被上訴人嗣於102 年12月之後，始自鍾肇猷之繼承人鍾孟殷、鍾孟倫、鍾朋澤購買應有部分200 分之10（原審卷第47頁、本院卷㈠第83頁）而喪失，被上訴人以嗣後另買受系爭27-3地號土地所有權應有部分200 分之10，主張上訴人對伊為無權占有，而割裂其繼承自鍾隆通之使用借貸關係，訴請上訴人拆屋還地，於法無據。

⑶綜上，被上訴人買受部分固勿庸承受其前手鍾肇猷與上訴人間使用借貸關係，惟不足以影響如後4.所述繼承自鍾隆通部分之使用借貸關係。

4.若兩造間有使用借貸關係存在，被上訴人得否依民法第470條第1 、2 項及第472 條第1 款之規定，終止使用借貸契約？

⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、第821條分別定有明文。是各共有人對於第三人得就共有物之全部，為共有人之全體之利益，而為回復共有物之請求。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。而未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人即得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院85年度台上字第1950號判決意旨參照）。惟共有人中之一人未得全體共有人同意將共有物出借他人，對於其他共有人固不生效，然在締約當事人間非不受其拘束（最高法院98年度台上字第2161號判決意旨參照）。本件上訴人既不否認被上訴人為系爭土地之共有人之一，則上訴人主張有權占用系爭土地，即應對占用系爭土地有正當權源乙節負舉證之責，否則即應受敗訴判決。

⑵查系爭27-3地號土地被上訴人應有部分為200分之11，其中200 之1 繼承自鍾隆通，而鍾隆通於系爭土地使用同意書用印，同意上訴人以建地使用系爭27-3地號土地等情，業如前述。再按繼承人自繼承開始時，除另有規定，或專屬於被繼承人者外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，為民法第1148條所明定。上訴人興建系爭45號建物，固未得全體共有人同意、亦未與全體共有人成立明示或默示之分管契約，已如前述。惟被上訴人之父鍾隆通既於系爭土地使用同意書上蓋章，同意上訴人以建地使用27之3 地號土地，雖鍾隆通未得全體共有人同意將27之3 地號部分土地出借上訴人建屋使用，然於鍾隆通與上訴人間仍得成立使用借貸關係，渠等即應受此使用借貸契約之拘束，嗣被上訴人繼承其父鍾隆通之應有部分，即應繼承上開使用借貸關係之權利義務，故上訴人鍾隆介使用27之3 地號該部分土地，對被上訴人而言，即有使用借貸之法律關係存在，而非無權占用。

⑶兩造間有使用借貸關係存在，既已認定如前，被上訴人進而主張：據上訴人申請門牌時之建物平面圖所示，上訴人於系爭27-3地號土地係建築鐵架房屋，而非原審現場履勘之磚造房屋，鍾隆通同意上訴人建築之上開鐵架房屋已滅失不存在，足證如附圖一所示A 、B 部分之建物（即系爭45號建物）係於近10年內所建築，而非前於70年間所同意建築，可認原使用借貸之目的已達，伊為共有人之一，現有使用土地之需，至於是否有正當事由在所不問，是伊自亦得依民法第470條第1 、2 項、第472 條第1 款規定，終止兩造間之使用借貸關係，並以105 年6 月6 日民事答辯二狀之送達，為終止兩造間使用借貸關係之意思表示（本院卷㈠第82-83 頁）云云。上訴人則以伊於70年間取得土地使用同意書，未逾越伊所有持分範圍搭建系爭45號建物使用，所需材料亦由鍾隆通所提供，並申請接通水電，編定門牌，繳納房屋稅，使用迄今，並未滅失，亦無重建，依民法第470 條規定，應認使用系爭土地之目的未完成，被上訴人自不得終止兩造間使用借貸關係。被上訴人復未就其究係有何不可預知之情事，需使用系爭27-3地號土地及已取得全體共有人之同意使用系爭27-3地號土地之情事，舉證以實其說，被上訴人自不得依民法第472 條第1 款規定，主張終止使用借貸關係置辯。

⑷查上訴人所有45號建物之房屋稅係自70年5 月間起課，當時即有加強磚造一樓170.50平方公尺、二樓145.50平方公尺、鋼鐵造一樓370.50平方公尺等情，有被上訴人不爭執真正之45號建物之房屋稅籍證明書存卷可按（本院卷㈡第14頁、第18頁反面）；另林務局農林航空測量所出具系爭27-3地號土地於71年7 月20日之空照圖，其上已有兩棟建物，坐落形式與附圖㈠所示Ａ、Ｂ部分雷同，亦有被上訴人不爭執其真正之空照圖在卷（本院卷㈡第13頁）；又上訴人前於70年間曾為其於27之3 地號土地上之建物編定門牌、接水接電之需要，而向桃園縣大溪鎮公所申請發給該建築物及其基地係位於未實施建築管理地區之證明時，所附系爭土地使用同意書明載以「建用地」使用，同意部分土地標示，備註欄載有「肆拾分之捌」（按即上訴人所有權應有部分5 分之1 ），所附位置圖則與目前系爭45號建物之坐落位置，均位於系爭27-3地號土地之北側等情，經本院函該區公所以105 年8 月3 日桃市溪工字第1050017748號函附證明書、申請書、位置圖為證（見本院卷㈠第278 反面、第280 頁），而附圖㈠所示Ｃ部分之柏油路面，乃於系爭45號建物周圍所鋪設，又未踰越鍾隆通所同意使用之「肆拾分之捌」特定範圍，堪認上訴人於70年間確有於如附圖㈠所示Ａ、Ｂ、Ｃ位置新建系爭45號建物及於周圍鋪設柏油路面，且為該建物編定門牌、接水接電。而系爭45號建物加強磚造部分（即如附圖㈠所示Ａ部分）嗣於80年7 月間雖有增建25平方公尺、鐵皮屋部分（即如附圖㈠所示Ｂ部分）目前占用面積較70年5 月間減少213 平方公尺，顯有部分拆除（本院卷㈡第14頁）；而前揭上訴人70年3 月申請門牌時所附之建物平面圖固手載為鐵架房屋、大溪鎮鎮長黃斌璋所出具證明書固載為一樓房屋（本院卷㈡第281 、275 反面），顯係簡略記載或誤載，核與前揭認定之事實不符，均不足以推論鍾隆通未同意上訴人建築上開加強磚造部分房屋（即如附圖㈠所示Ａ部分）更未能推論系爭45號建物係上訴人於近10年內所建築，原70年所建之建物已完全滅失，使用借貸之目的已達，從而，被上訴人主張依民法第470 條第1 、2 項終止兩造間之使用借貸關係，於法不合。

⑸被上訴人復主張：伊為共有人之一，現有使用土地之需，伊自得依民法第472 條第1 款規定，終止兩造間之使用借貸關係，並以105 年6 月6 日民事答辯二狀之送達，為終止兩造間使用借貸關係之意思表示（本院卷㈠第82-83 頁）云云。按貸與人因不可預知之情事自己需用借用物者，得終止契約，為民法第472 條第1 款所明定。所謂不可預知之情事，指在訂立使用借貸契約以後所發生之情事，而非訂立契約時所能預見者而言。而所謂自己需用借用物，衹須貸與人有自己需用借用物之原因事實為已足，其是否因正當事由而有收回之必要，不必深究（最高法院58年台上字第788 號判例要旨參照）。然查被上訴人係為系爭27-3地號土地之共有人，所有權應有部分僅為200 分之11，而共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，亦如前述，被上訴人並未能證明其已徵得他共有人全體之同意，使用如附圖㈠Ａ、Ｂ、Ｃ所示之特定土地，自難謂自己有使用借用物之需，從而，被上訴人主張依民法第472 條第1 款終止兩造間之使用借貸關係，於法不合。

⑹被上訴人另主張：系爭27-3地號土地之原共有人即伊之被繼承人鍾隆通雖曾同意上訴人以建地使用系爭27-3地號土地，惟鍾隆通之全體繼承人包括伊在內計7 人（然系爭土地僅由伊及訴外人鍾昌霖、張世彬、鍾昌明、鍾昌叡等其中5 人繼承），業於104 年4 月15日以桃園成功路郵局第540 號存證信函通知上訴人，為終止使用借貸契約權利義務關係之意思表示云云。經查前揭存證信函係明載：上訴人主張鍾隆通曾同意上訴人使用系爭27-3地號土地，縱本人須繼承該使用借貸關係，因該使用借貸契約並無任何期限之約定，上訴人占用迄今亦長達33年餘，復擅自允許第三人岑肖嬋占用前述土地，依民法第470 條、第472 條第2 款規定，為終止使用借貸契約權利義務關係之意思表示等語（原審卷第131 、132頁）。而被上訴人不得依民法第470 條終止系爭使用借貸契約，業如前述；被上訴人於本院復陳明：不再主張民法第472 條第2 款（本院卷第92頁反面），且被上訴人亦未能證明上訴人有允許第三人岑肖嬋占用該土地如附圖㈠編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示特定部分之事實。從而，被上訴人前揭存證信函並不生系爭終止使用借貸契約之效力。

⑺綜上所述，兩造間尚有使用借貸關係存在，且被上訴人主張依民法第470 條第1 、2 項及第472 條第1 款之規定，終止使用借貸契約，於法無據，上訴人所有45號建物占用27之3地號土地如附圖㈠所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，對於被上訴人而言，既屬有權占有，被上訴人以自己名義主張上訴人侵害其於27之3 地號土地之共有權，而訴請上訴人拆除如附圖㈠所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分建物、刨除其上柏油，並將該等土地返還予被上訴人與該土地全體共有人，即無理由，應予駁回。

5.被上訴人終止使用借貸契約進而請求拆屋還地，是否為權利濫用或違反誠信原則？如前所述，被上訴人既不得終止使用借貸契約，進而請求拆屋還地，自勿庸論是否為權利濫用或違反誠信原則。

㈡被上訴人請求上訴人刨除附圖二所示編號E、Ｆ土地上之油柏路面及拆除編號Ｄ土地上之鐵門，並將所坐落之土地返還全體共有人，是否有理由？

1.系爭21地號、21-4地號土地被上訴人應有部分為200 分之11，上訴人則非共有人，為兩造所不爭執，復有土地登記第二類謄本在卷可稽（原審卷第37、25頁），自可信實。被上訴人主張：系爭21、21-4地號土地，如附圖二所示編號Ｅ、Ｆ土地上之柏油道路，係供系爭45號建物對外通行至產業道路之用，並無他人使用，且上訴人並未舉證其非該柏油道路鋪設之人。是上訴人於上開土地鋪設柏油，未經土地所有權人同意，伊自得基於共有人之地位，請求排除云云。上訴人則辯以前揭編號E 、Ｆ土地上之路面原為產業道路，嗣由大溪區公所鋪設柏油路面，並非伊所鋪設，被上訴人請求伊刨除並無理由等語。

2.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。被上訴人主張前揭編號E 、Ｆ土地上之柏油道路為上訴人所鋪設，為有利於被上訴人之事實，自應由被上訴人負舉證責任。經本院函詢桃園市大溪區公所該柏油路面係何人所鋪設？該道路是否屬產業道路？目前供何人通行？該公所函覆：「該道路為大溪區康安里22鄰下崁通往45號宅（按即系爭45號建物）鐵門前供公眾通行之現有巷道，該巷道為本公所道路養護之範圍。」有該公所函可稽（本院卷第73、74頁），顯見上訴人就該道路並無事實上處分權，被上訴人僅以該道路為通往上訴人所有系爭45號建物之事實，即推論該道路之柏油路面為上訴人所鋪設，進而請求上訴人刨除，自無足採，不應准許。

3.至系爭21地號編號D 部分土地上之鐵門，上訴人已自認係伊因原設置之圍牆遭土石流沖毀，基於安全考量而設置（本院卷㈠第15頁），復未能證明其為有權占用系爭21地號土地，被上訴人基於其係系爭21地號土地共有人之地位，依民法第767 條第1 項、第821 條但書之規定，請求排除並將坐落土地返還全體共有人，即屬有據。

4.綜上，被上訴人請求上訴人刨除附圖㈡所示編號E 、Ｆ土地上之油柏路面，並將所坐落之土地返還全體共有人，為無理由；被上訴人請求上訴人拆除編號Ｄ土地上之鐵門，並將所坐落之土地返還全體共有人，則為有理由。

六、綜上所述，被上訴人基於其係系爭21地號土地共有人之地位，依民法第767 條第1 項、第821 條但書之規定，請求拆除系爭21地號如附圖㈡編號D 部分土地上之鐵門並將坐落土地返還全體共有人，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求為無理由，不應准許。從而，原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並為假執行及免假執行之宣告，則有未洽，上訴人指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予改判如主文第二項所示。原審就上開應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並分別為假執行及免假執行之宣告，並無不合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第450 條、第79條，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。